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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Partes
ANA RAQUEL DE SOUZA SILVA, CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA
Publicação
16/10/2020
Julgamento
16 de Outubro de 2020
Relator
PAULO RÉGIS MACHADO BOTELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0000737-71.2019.5.07.0016 (ROT)

RECORRENTE: ANA RAQUEL DE SOUZA SILVA

RECORRIDO: CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA

RELATOR: PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

EMENTA

CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. AUTARQUIA SUI GENERIS ADMISSÃO DE EMPREGADO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. É nulo o contrato de trabalho celebrado com conselhos de fiscalização profissional sem prévia habilitação do trabalhador em concurso público ( CF, art. 37, inciso II e § 2º), sendo-lhe conferidos apenas a contraprestação pactuada e os depósitos do FGTS, consoante previsto na súmula nº 363 do TST.

RELATÓRIO

I- RELATÓRIO

Em Sentença de ID. 666c6fc, a MMª juíza ALDENORA MARIA DE SOUZA SIQUEIRA, atuante na 16ª Vara do Trabalho de Fortaleza, após declarar nulo o contrato de trabalho mantido entre a reclamante, ANA RAQUEL DE SOUZA SILVA, e o CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA, no período de 09/05/2008 a 24/06/2019, vez que não precedido de certame público (Art. 37, I e II, da Carta Magna), julgou improcedente a ação.

A reclamante, no Recurso Ordinário de ID. 6266c01, insiste na tese de que, a despeito da nulidade do seu contrato de trabalho, tem direito ao pagamento do aviso prévio, multa fundiária e rescisória, afora honorários advocatícios de 15%, sob pena de enriquecimento ilícito da parte demandada.

Contrarrazões ID. 0aa2f9c.

Parecer apresentado pelo Ministério Público do Trabalho ID. 5b611db.

FUNDAMENTAÇÃO

II- ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se do recurso interposto.

MÉRITO

Recurso da parte

III- MÉRITO

Sobre a matéria ora em debate assim se manifestou a juíza de Primeiro Grau:

"(...)

Contrato de trabalho

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1717-6, o Excelso STF julgou procedente o pedido inicial, para declarar a inconstitucionalidade do caput do art. 58 e §§ 1º, 2º,4º, 5º, , e da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998, reconhecendo a natureza autárquica sui generis dos conselhos de fiscalização profissional, como o CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA.

A partir daí fixou-se a interpretação no sentido da exigibilidade do concurso público para a admissão dos empregados dos conselhos regionais, conforme se verifica no seguinte aresto do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONALCONSELHOCONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL ALEGADAVIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO OCORRÊNCIA DECISÃO QUESE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNASUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDARECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Decisão A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. 2ª Turma, 23.04.2013.[...] O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO (Relator): Não assiste razão à parte recorrente, eis que a decisão agravada ajusta-se, com integral fidelidade, à diretriz jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria ora em exame. Com efeito, tal como ressaltado na decisão ora agravada, o Plenário desta Suprema Corte, ao julgar a ADI 1.717/DF, Rel. Min. SYDNEY SANCHES (RTJ 186/76), fixou orientação sobrea controvérsia em análise, proferindo decisão consubstanciada em acórdão assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DEPROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8ºdo mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos , XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3.Decisão unânime. (grifei) [...] Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 6 Voto - MIN. CELSODE MELLO RE 731301 AGR/DF [...] 1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores. 2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira;(ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorredo disposto nos artigos , XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o. 3. A fiscalização das dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada ( ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil ( ADI 3.026). 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento. (RE539.224/CE, Rel. Min. LUIZ FUX) [...] Impende destacar, por oportuno, no tema ora em exame, ante a inquestionável procedência de suas observações, a ementa da decisão proferida pela eminente Ministra CÁRMEN LÚCIA ( RE 700.098/DF): RECURSOEXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CONSELHOS PROFISSIONAIS. EXIGÊNCIADE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO. ART. 37, INC. II, DA CONSTITUIÇÃODA REPÚBLICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM AJURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO PROVIDO. Essa visão do tema que bem reflete a diretriz jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte foi exposta, de modo claro, por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA (Conselhos de Fiscalização Profissional Doutrina e Jurisprudência, p. 97, item n. 4.10.2.1, 2ª ed., 2004,revista atualizada e ampliada, 2008, RT): Nos termos do art. 37, II, da CF, o ingresso nos quadros dos conselhos depende sempre de concurso público de provas ou de provas e títulos, e tal norma continuará aplicável mesmo que admitido o vínculo. Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao celetista presente recurso de agravo, mantendo, em consequência, por seus próprios fundamentos, a decisão ora agravada. É o meu voto." (E 731301 AgR/DF - Relator: Min. Celso de Mello -Julgamento: 23.04.2013).

No caso dos autos, a reclamante foi admitida em 09/05/2008, sem a prévia habilitação em concurso público, passando a integrar o quadro de empregados do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO CEARÁ,por contratação direta.

Não restando provado que a contratação ocorreu sob as condições previstas no inciso IX artigo 37 da Constituição Federal, ou seja, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, exceção à regra da realização de concurso público, fica demonstrada a irregularidade da contratação.

Dessa forma, não tendo a reclamante acessado o emprego público pela via regular do concurso público, é certo que pode ser dispensada sem motivação, sendo válida, portanto, a dispensa perpetrada.

Considerando a nulidade do contrato de trabalho, a hipótese atrai, portanto, a aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula nº 363 do Colendo TST:

"CONTRATO NULO - EFEITOS - Nova Redação - Res. Nº 121/2003 - DJ 21.11.03 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Em igual sentido, a disposição contida no artigo 19-A da Lei n. 8.036/90, acrescentado pela MP nº 2.164-41/01:

"É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário."

A contratação, portanto, em face da violação de norma constitucional, não produz qualquer efeito.

Diante da impossibilidade de restituição das partes ao , uma vez status quo ante que tempo e energia não podem ser restituídos ao trabalhador, ainda que irregular a contratação, cabe a condenação da reclamada beneficiária dos serviços ao pagamento dos valores referentes ao FGTS do período contratual, como previsto no enunciado da Súmula n. 363 do Col. TST.

Assim, indevidos o aviso prévio indenizado, multa de 40% do FGTS e multa do art. 477 da CLT.

(...)".

Vejamos.

Primeiramente relevante esclarecer ter o plenário do STF, em 08/09/2020, ao julgar a ADC 36, ADIn 5.367 e ADPF 367, se pronunciado no sentido de ser constitucional a contratação sob o regime celetista no âmbito dos Conselhos Profissionais.

Pois bem.

Consoante se extrai dos autos, resta incontroversa a prestação de serviços pela reclamante em favor do CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DO CEARÁ, na função de auxiliar administrativa, durante o período de 09/05/2008 a 24/06/2019, sem que tenha sido precedida de concurso público.

Ora, em tendo a autora sido admitida pela reclamada em 09/05/2008, após, portanto, 28/2/2003, quando publicada a Decisão do STF na ADI n.º 1.717-6/DF, que conferiu aos Conselhos de fiscalização profissional personalidade jurídica de direito público, indubitável a nulidade do seu contrato de trabalho, vez que inobservada a regra prevista no inciso II, do artigo 37, da Constituição da Republica, a qual estabelece a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público como requisito para investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, o que não é o caso.

Corroborando o pensar acima os julgados abaixo do Colendo TST:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. CONTRATO DE TRABALHO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO REALIZADA POSTERIORMENTE AO JULGAMENTO DA ADI 1717/DF PELO STF. 1. A SBDI-1 do TST, em observância à jurisprudência do STF, proferiu decisão no sentido da obrigatoriedade de os conselhos de fiscalização profissional realizarem concurso público para contratação de pessoal, em obediência ao art. 37, II, da Constituição Federal. "Pari passu", em decorrência da controvérsia existente sobre a matéria, com amparo no princípio da proteção e da boa-fé, adotou como "actio nata" , para aplicação dos princípios que norteiam o administrador público, a data do trânsito em julgado da decisão proferida na ADI 1717/DF, a saber, em 28/3/2003. 2. Na hipótese, é incontroversa a admissão da reclamante em 01/10/2004, quando já decidido pelo STF a necessidade de realização de concurso público para a contratação de pessoal por conselhos profissionais e já transitada em julgado a ADI 1717/DF. 3. Desse modo, o Tribunal Regional, ao não reconhecer a nulidade da contratação, violou o art. 37, II, § 2º, da Constituição Federal e contrariou a Súmula nº 363 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 4281120125040006, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 25/09/2019, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/09/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. Demonstrada contrariedade à Súmula n.º 363 desta Corte Superior, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. CONTRATO NULO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF (ocorrido em 7/11/2002 e publicado no DJ de 28/2/2003), declarou a inconstitucionalidade do artigo 58, cabeça e parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, , e , da Lei n.º 9.649/98 e, por consequência, entendeu que os Conselhos profissionais possuem personalidade jurídica de direito público, submetendo-se, assim, às regras previstas no inciso II, do artigo 37, da Constituição da Republica. 2. A colenda SBDI-I desta Corte uniformizadora, em atenção, de um lado, à referida decisão da Suprema Corte, e, de outro, à fundada controvérsia pretérita acerca da natureza jurídica dos conselhos de fiscalização profissional, definiu manter o reconhecimento da validade dos contratos firmados sem a prévia aprovação em concurso público, desde que a admissão tenha ocorrido antes da data do julgamento da ADI n.º 1.717-6/DF pacificador da controvérsia (E- RR-84600-28.2006.5.02.0077,Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT de 11/4/2014). 3. Na hipótese dos autos, trata-se de empregada admitida em 18/02/2004, após, portanto, à mencionada decisão da Suprema Corte, quando já extirpadas as dúvidas quanto à necessidade de concurso público para admissão em Conselhos profissionais. Nessas circunstâncias, impõe-se reconhecer a nulidade do contrato de trabalho, em consonância com a Súmula n.º 363 desta Corte Superior. Precedentes. 4. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 13912320105010022, Relator: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 21/02/2018, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018)".

De se salientar, contudo, que, em sendo impossível a retroação dos litigantes ao status quo ante, porquanto inviável a devolução da energia de trabalho à autora, o contrato se resolve com o pagamento de uma indenização, no valor correspondente às horas trabalhadas por todo o período contratual, além dos depósitos de FGTS, considerando o disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e na Súmula nº 363 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:

"CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Nesse diapasão, não havendo por parte da autora questionamento no tocante aos depósitos fundiários e parcelas salariais lhe devidas, vez que limitado o pedido exordial ao pagamento do aviso prévio, multa fundiária e rescisória, mantém-se intacta a Sentença invectivada.

Por relevante transcrevem-se os julgados a seguir:

"(...) RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO TRABALHADOR. CONTRATO NULO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. Recurso calcado em ofensa a dispositivos de lei e da Constituição Federal e divergência jurisprudencial. Na hipótese de contratação nula por inobservância do artigo 37, II, da Constituição Federal, o Trabalhador não faz jus ao aviso-prévio e à multa de 40% sobre os depósitos do FGTS porque a dispensa decorrente de contrato nulo por ausência de concurso público não se equipara a uma dispensa sem justa causa, que ocorre em decorrência de um contrato regular de emprego. Recurso de revista adesivo do Trabalhador não conhecido. (TST - RR: 21555520105150010, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/12/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/01/2014)

"(...) A Seção de Dissídios Individuais desta Corte tem reiteradamente decidido que a declaração de nulidade absoluta dos contratos de trabalho havidos com pessoa jurídica de direito público, sem a prévia aprovação em concurso público gera efeitos ex tunc, de modo a assegurar ao trabalhador o pagamento da contraprestação pactuada, considerando-se o número de horas trabalhadas e respeitando-se o salário-mínimo/hora, e os valores referentes aos depósitos do FGTS.

Esse posicionamento foi confirmado com a nova redação da Súmula/TST nº 363 - Res. nº 121/2003 - publicada no DJ de 21/11/2003, a saber:

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo artigo 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Ou seja, ao condenar a reclamada ao pagamento de indenização pelo equivalente à multa de 40% sobre o FGTS de todo o período e aviso prévio, o TRT contrariou o entendimento consubstanciado na Súmula/TST nº 363, bem como violou o artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal. (TST - RR: 1170000720085020019, Relator: Renato De Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 23/09/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: 02/10/2015)".

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Verba de caráter acessório, fenece com a improcedência da ação, aqui ratificada.

Item de recurso

Conclusão do recurso

ISTO POSTO:

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO conhecer dos recurso e negar-lhe provimento.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ISTO POSTO:

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer dos recurso e negar-lhe provimento.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco José Gomes da Silva (Presidente), Paulo Régis Machado Botelho (Relator) e Cláudio Soares Pires. Presente ainda o (a) Exmo (a). Sr (a). membro do Ministério Público do Trabalho. Em gozo de férias o Exmo. Sr. Desembargador Jefferson Quesado Júnior.

Fortaleza, 14 de outubro de 2020.

Assinatura

PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1102253674/recurso-ordinario-trabalhista-ro-7377120195070016/inteiro-teor-1102253773

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