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12 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT7 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0000349-68.2020.5.07.0038 • 2ª Vara do Trabalho de Sobral do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Sobral
Juiz
LUCIVALDO MUNIZ FEITOSA
Partes
FRANCISCO MARQUES DA ROCHA, MUNICIPIO DE MASSAPE
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
2ª Vara do Trabalho de Sobral
ATOrd 0000349-68.2020.5.07.0038
RECLAMANTE: FRANCISCO MARQUES DA ROCHA
RECLAMADO: MUNICIPIO DE MASSAPE



S E N T E N Ç A

R E L A T Ó R I O

FRANCISCO MARQUES DA ROCHA, qualificada nos autos, ajuizou reclamatória trabalhista em face do MUNICIPIO DE MASSAPE, alegando, em resumo, não ser possível a transposição automática do regime celetista para o estatutário de servidores admitidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 sem a prévia submissão a concurso público, de forma que, mesmo diante de eventual implantação do regime estatutário, tais servidores permanecem sob o regime celetista. Desse modo, tendo o reclamante sido admitido sob o regime celetista em 01.03.1983 e, portanto, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, compete a Justiça do Trabalho processar e julgar o presente feito. Aduz que trabalhou para o reclamado de 01.03.1983 a 07.12.2018, quando foi exonerado por meio da Portaria nº 116/2018, sob o fundamento de que sua aposentação voluntariamente obtida em 20.02.2017 encerraria, de forma obrigatória, o vínculo entabulado com a municipalidade. Assevera que a aposentação voluntária não extingue automaticamente o vínculo empregatício (art. 49, I, a, da Lei 8.213/91), sendo facultado ao trabalhador que implementa os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria espontânea requerer o benefício previdenciário e continuar mantendo a relação trabalhista. Desse modo, o Município, ao rescindir o vínculo de servidor portador da estabilidade constitucional e com direito a manutenção da relação de trabalho mesmo percebendo o benefício previdenciário por aposentação voluntária, violou não só os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, mas também os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e eficiência, sendo, por isso, nulo de pleno dito o ato exoneratório consubstanciado na Portaria nº 116/2018, fazendo jus a reintegração no emprego com o consequente pagamento de todos os consectários legais que deixou de receber durante todo o período. Salienta que a conduta praticada pelo Município de Massapê, consubstanciada no ato exoneratório, por subtrair do autor gozo o direito de continuar trabalhando, afrontou a dignidade do trabalhador, configurando dano moral, devendo ser reparado. Sustenta que o reclamante faz jus, com base nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, a indenização por danos materiais, consistente no ressarcimento do valor dos honorários contratuais no percentual de 30% sobre a condenação. Alega que a hipótese dos autos comporta a concessão da tutela de evidência, ante a presença manifesta dos requisitos necessários para sua concessão. Diante disso, postula: a) concessão da tutela de evidência, determinando a imediata reintegração do reclamante no emprego com a consequente inclusão na folha de pagamento, em face da nulidade dos efeitos da portaria que cuidou da exoneração do reclamante; b) nulidade definitiva do ato administrativo consubstanciado na Portaria nº 116, de 27 de novembro de 2018 e consequente reintegração do reclamante na função que ocupava; c) pagamento dos salários e consectários legais retroativos à indevida exoneração, inclusive o PMAQ, devidamente corrigidos e com a incidência de juros; d) indenização por danos morais; e) indenização por danos materiais consistente no ressarcimento do valor dos honorários contratuais; f) pagamento da multa; g) honorários de sucumbência; h) benefícios da gratuidade processual (fls. 02/14). Juntou procuração e documentos (fls. 15/76 e 96/103).

O reclamante juntou petição informado que foi reintegrado no emprego a partir de maio do corrente, destacando que o exercício da autotutela praticado pela municipalidade deixa evidenciado o reconhecimento, ainda que tácito, do direito do reclamante, objeto desta demanda. Em decorrência, pugna pela total procedência da pretensão deduzida na exordial, nos termos do art. 487, III, do CPC, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (fl. 95).

Devido a necessidade de manutenção de isolamento social para reduzir a possibilidade de contágio da COVID – 19 como assinalado no ATO CONJUNTO CSJT.GP.GVP.CGJT Nº 5 , DE 17 DE ABRIL DE 2020 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, bem como em atenção ao disposto no artigo 6º do ATO Nº 11/GCGJT, DE 23 DE ABRIL DE 2020, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho que faculta aos magistrados a utilização do rito processual previsto no artigo 335 do Código de Processo Civil quanto à apresentação de defesa, inclusive sob pena de revelia, não foi designada audiência inaugural, sendo a demandada regularmente notificada para no prazo de 30 (trinta) dias apresentar defesa.

O reclamado, entretanto, a despeito de regularmente notificado, deixou escoar o prazo legal sem que apresentasse defesa ou qualquer manifestação (fl. 104), sendo, por isso, revel e confesso quanto à matéria fática, fazendo-se desnecessária a designação de audiência para produção de prova oral.

É o relatório.

F U N D A M E N T A Ç Ã O

01 DA GRATUIDADE PROCESSUAL

A parte reclamante requer o benefício da Justiça Gratuita por ser pobre na forma da lei. Nos termos do art. 99 do CPC, o benefício em tela pode ser concedido a pessoa natural que tenha formulado simples requerimento em peça inicial, declarando que não está em condições de demandar em juízo sem prejuízo do sustento próprio ou da sua família. Por sua vez, o art. 790, § 3º da CLT dispõe que é facultada a concessão do benefício da justiça gratuita àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Na hipótese, mesmo que a parte autora receba remuneração superior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, a simples afirmação de não deter condições financeiras de suportar os encargos econômicos do processo, seja de próprio punho, seja através de declaração firmada no bojo da peça de começo, aliada ao fato de se apresentar a parte reclamante como parte hipossuficiente da relação jurídica estabelecida entre os litigantes, já é suficiente à concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Ademais, como a reclamada não produziu qualquer prova idônea a infirmar a presunção de que preenche o requisito objetivo para a concessão do benefício, especialmente porque se trata de pessoa natural (art. 99 § 3º, do CPC), resta por deferido o pedido.

02 DA COMPETÊNCIA DESTA ESPECIALIZADA

O reclamante sustenta, inclusive com fundamento no entendimento jurisprudencial destacado na exordial, não ser possível a transposição automática do regime celetista para o estatutário de servidores admitidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 sem a prévia submissão a concurso público, de forma que, mesmo diante de eventual implantação do regime estatutário, tais servidores permanecem sob o regime celetista. Em assim sendo, assevera que, tendo sido admitido sob o regime celetista em 01.03.1983 e, portanto, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, compete a Justiça do Trabalho processar e julgar o presente feito.

Analiso.

Depreende-se dos autos que o reclamante foi contratado pelo Município demandado em 01.03.1983, por meio do regime jurídico Celetista (fl. 21). Depreende-se, outrossim, que houve transmudação do mencionado regime para o estatutário, autorizado por meio da Lei Municipal 307, de 12.06.1992 (fl. 26). Depreende-se, ainda, que a admissão do reclamante ocorreu antes da promulgação vigente Constituição Federal e que o demandante não se submeteu a concurso público, já que este último fato não foi impugnado pela parte adversa, restando, por conseguinte, incontroverso.

Comungo do entendimento segundo o qual a implantação de regime jurídico único não tem o condão de converter automaticamente o regime jurídico celetista para o estatutário de empregado que não se submeteu a concurso público.

De fato, empregados celetistas, contratados sem prévia aprovação em concurso público, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, não são automaticamente transmudados para o regime estatutário, mesmo mediante superveniência de Lei do Ente Federado estabelecendo tal mudança de regime, sob pena de afrontar o disposto nos arts. 37, inciso II, da Constituição Federal e 19, § 1º, do ADCT. .

Neste sentido, aliás, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento proferido no ARE 906.491 RG/DF, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, publicado no DJE em 07.10.2015, com repercussão geral reconhecida, definiu que é da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas que visam obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da Constituição Federal de 1988, sob o regime da CLT. Sendo inaplicável, portanto, in casu, os precedentes formados na ADI nº 3.395-6/DF, uma vez que o advento do regime jurídico único no âmbito do Estado-reclamado não foi hábil a alterar a natureza celetista do vínculo da empregada com o poder público. Confira, a propósito, a ementada a referida decisão:

CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. COMPETÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO, PELO REGIME DA CLT, ANTES DO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. DEMANDA VISANDO OBTER PRESTAÇÕES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de ser da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Inaplicabilidade, em casos tais, dos precedentes formados na ADI 3.395-MC (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ de 10/11/2006) e no RE 573.202 (Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 5/12/2008, Tema 43). 2. Agravo a que se conhece para negar seguimento ao recurso extraordinário. (ARE 906491 - Min. Rel. Teori Zavascki, Plenário, DJE de 7/10/2015).

Nessa mesma esteira, a jurisprudência dominante do Sodalício Tribunal Superior do Trabalho tem firmado entendimento no sentido da impossibilidade de conversão automática do regime jurídico celetista para estatutário, estabelecida em lei estadual ou municipal, sem submissão do trabalhador, mesmo que admitido anteriormente à Constituição Federal de 1988, ao concurso público, permanecendo o empregado, portanto, sob a égide do regime celetista. Confiram, a propósito, os seguintes arrestos jurisprudenciais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - ESTADO DA BAHIA - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - EMPREGADO CONTRATADO SOB O REGIME CELETISTA MAIS DE CINCO ANOS ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - ART. 19 DO ADCT - DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ARE 906.491 RG/DF. Ressalvado meu entendimento pessoal - de que, em obediência ao julgamento da ADI nº 3.395-6/DF, nas ações envolvendo a Administração Pública e empregado admitido sem concurso, mais de cinco anos antes da promulgação da Constituição da República de 1988, o ingresso do trabalhador no serviço público (art. 19 do ADCT), ainda que não acompanhado de sua investidura em cargo público, afasta a competência da Justiça do Trabalho -, adoto o entendimento prevalecente no Supremo Tribunal Federal. Em recente julgamento proferido no ARE 906.491 RG/DF, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, publicado no DJE de 7/10/2015, com repercussão geral reconhecida, o STF reafirmou a jurisprudência sobre a matéria, definindo que é da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar demandas que visem obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da Constituição Federal de 1988, sob o regime da CLT. Inaplicáveis, portanto, no caso, os precedentes formados na ADI nº 3.395-6/DF, uma vez que o advento do regime jurídico único no âmbito do Estado-reclamado não foi hábil a alterar a natureza celetista do vínculo da empregada com o poder público. Agravo de instrumento desprovido. (Processo: AIRR - 1228-55.2014.5.05.0551 Data de Julgamento: 13/09/2017, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/09/2017).

RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO ANTES DE 1988. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO AUTOMÁTICA. LEI MUNICIPAL. INVALIDADE. A transmudação automática de regime jurídico para empregados públicos não concursados por força da Lei Estadual não é possível, em virtude de óbice de natureza constitucional, qual seja, aprovação em concurso público para o provimento de cargo público. Nesse diapasão, partindo da premissa fática de que a trabalhadora foi admitida por ente público, sem concurso público, em data anterior à vigência da regra proibitiva do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988, revela-se inviável a conversão automática de regime jurídico, de celetista para estatutário, permanecendo ela regida pela CLT, independentemente da existência de norma estabelecendo a mudança para o regime jurídico único, o que atrai a competência desta Justiça especializada para julgar o feito. Precedentes. Recurso de revista não conhecido."(RR - 182-07.2014.5.05.0462, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 30/11/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016).

Por fim, frisa-se que a competência fixada pela Constituição para a Justiça do Trabalho não é em razão da pessoa, mas em razão da matéria.

Submetida, portanto, a parte reclamante, às normas da CLT, compete à Justiça do Trabalho o julgamento das controvérsias decorrentes do vínculo de emprego com o reclamado, inclusive no período posterior à edição da Lei Municipal nº 307/1992 (fl. 26), implantadora do Regime Jurídico Único no município de Massapê.

Oportuno registrar que o entendimento aqui adotado não desrespeita a decisão proferida na ADI nº 3.395/DF, posto que, nos termos da decisão liminar exarada na mencionada ação, o Supremo Tribunal Federal suspendeu toda e qualquer interpretação do inciso I do artigo 114 da CR/88 que inserisse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo, o que, conforme já demonstrado, não é o caso do autor.

Do mesmo modo, o posicionamento firmado pelo STF no ARE 1001075, cujo acórdão foi disponibilizado em 01/02/2017, também não se aplica à hipótese, exatamente porque não houve transposição do regime celetista para o estatutário, no caso. Neste sentido, a ementa consignada no referido Recurso Extraordinário, verbis:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Competência da Justiça do Trabalho. Mudança de regime jurídico. Transposição para o regime estatutário. Verbas trabalhistas concernentes ao período anterior. 3. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar ações relativas às verbas trabalhistas referentes ao período em que o servidor mantinha vínculo celetista com a Administração, antes da transposição para o regime estatutário. 4. Recurso não provido. Reafirmação de jurisprudência.

Pelas razões expendidas, não resta outra alternativa a este Juízo senão reconhecer e declarar a competência desta especializada para processar e julgar o presente feito.

03 DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E DA CUMULAÇÃO DE PROVENTOS

A reclamante, objetiva com a presente, a declaração de nulidade do ato demissório com a consequente reintegração no emprego, argumentando, para tanto, que trabalhou para o reclamado de 01.03.1983 a 07.12.2018, quando foi exonerado por meio da Portaria nº 116/2018, sob o fundamento de que sua aposentação voluntariamente obtida em 20.02.2017 encerraria, de forma obrigatória, o vínculo entabulado com a municipalidade. Assevera que a aposentação voluntária não extingue automaticamente o vínculo empregatício (art. 49, I, a, da Lei 8.213/91), sendo facultado ao trabalhador que implementa os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria espontânea requerer o benefício previdenciário e continuar mantendo a relação trabalhista. Desse modo, o Município, ao rescindir o vínculo de servidor portador da estabilidade constitucional e com direito a manutenção da relação de trabalho mesmo percebendo o benefício previdenciário por aposentação voluntária, violou não só os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, mas também os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e eficiência, sendo, por isso, nulo de pleno dito o ato exoneratório consubstanciado na Portaria nº 116/2018, fazendo jus a reintegração no emprego com o consequente pagamento de todos os consectários legais que deixou de receber durante todo o período.

O reclamante, posteriormente anexou petição informado que foi reintegrado no emprego a partir de maio do corrente e que o exercício da autotutela praticado pela municipalidade deixa evidenciado o reconhecimento, ainda que tácito, do direito do reclamante, objeto desta demanda, pugnando, por isso, pela total procedência da pretensão deduzida na exordial.

Examino.

Impende, inicialmente, asseverar que a Lei Municipal nº 307/1992, implantadora do Regime Jurídico Único, não tem qualquer aplicabilidade ao contrato do reclamante, considerando o entendimento já sedimentado pela jurisprudência quanto à impossibilidade de transmudação automática do regime jurídico, com a consequente manutenção do vínculo sob regime celetista.

A matéria a ser enfrentada no feito gira em torno dos efeitos da aposentadoria voluntária sobre o contrato de trabalho.

Noutra vertente, a questão cernal a ser enfrentada consiste apenas em saber se a aposentação voluntária extingue ou não o contrato de trabalho.

Negativa há de ser a assertiva. Mantenho entendimento de que a aposentadoria espontânea não constitui causa extintiva do contrato de trabalho.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF), analisando o mérito das ADIs nºs 1770-4/DF e 1721-3/DF, em julgamento ocorrido em 11.10.2006, declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, cuja eficácia já tinha sido liminarmente suspensa.

Em face do entendimento definitivo sobre essa matéria, tencionando preservar a unicidade contratual, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) cancelou, em 30.10.2006, a Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI I, que reconhecia que a aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho.

Desse modo, declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos celetários citados e cancelada a Orientação Jurisprudencial destacada, não mais subsistem fundamentos legais para o entendimento de que a aposentadoria voluntária constitua modalidade de extinção automática do contrato de trabalho.

No caso sob exame, restou comprovado que o reclamante foi admitido nos quadros do Município demandado em 01.03.1983 (fl. 21). Teve deferida a sua aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 20.02.2017, consoante permite aferir o item 02 da Postaria 116/2018 (fls. 28/29). A rescisão contratual operou-se em 27.11.2018, tendo o reclamado eleito como causa de desligamento a concessão da aposentadoria ao reclamante (fls. 28/29).

Com efeito, considerando o fato de o autor haver obtido aposentadoria por tempo de contribuição pelo regime geral de previdência social e continuado a prestar serviços no município, com a ocorrência de dispensa sob a alegação de “aposentadoria”, depreende-se que, na verdade, o contrato se manteve, sem que se possa concluir pela desobediência ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, tendo sido extinto por iniciativa do reclamado após o jubilamento, sendo que essa modalidade de extinção equivale à despedida sem justo motivo.

Releva destacar, por oportuno, que, não obstante o fato de o reclamado constituir-se em ente público, não há como cogitar de nulidade do contrato a partir da aposentação voluntária da autora, em que pese a ausência de concurso público, porquanto inexiste no ordenamento jurídico pátrio dispositivo que autorize concluir pela extinção do contrato em razão do jubilamento do empregado pelo órgão previdenciário, uma vez que a decisão do Excelso Supremo Tribunal Federal acima destacada afastou, de sobremaneira, essa hipótese do mundo jurídico.

A relação previdenciária, apesar de ter início com o contrato de trabalho, à margem deste se estabelece, não interferindo na relação jurídica entre empregado e empregador, sendo que a extinção do vínculo pode decorrer, in thesi, por iniciativa dos contratantes ou, ainda, por violação às obrigações contratuais.

A possibilidade de o empregado continuar trabalhando após a aposentadoria já estava contemplada no art. 49, b, da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Art. 49: A aposentadoria por idade será devida:

[…]

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea a;

Em verdade, não há fundamento para a ilação de que se forma um novo contrato após a aposentadoria espontânea da parte autora, porquanto não houve solução de continuidade do vínculo. Neste diapasão, fica afastada a hipótese de ilegalidade pela cumulação de proventos recebidos pelo empregado decorrentes de aposentadoria pelo regime geral de previdência social com o salário pago pelo Município, sobretudo se forem levadas em consideração as disposições constantes da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, que veda expressamente a cumulação de remuneração de emprego público tão somente com proventos de aposentadoria recebida do regime previdenciário dirigida aos servidores públicos estatutários, consoante os termos dos arts. 40, 42 e 143 da Constituição da República.

De fato, a vedação à percepção simultânea de proventos de aposentadoria a que alude o parágrafo 10 do artigo 37 da Constituição Federal não condiz com toda e qualquer aposentadoria, mas apenas em relação àquela concedida pelo Regime Geral da Previdência Social que decorra dos artigos 40, 42 e 142 da CF, expressamente indicadas nessa norma constitucional. A vedação constitucional não alcança os empregados públicos aposentados pelo Regime Geral da Previdência, caso da parte reclamante.

Noutras palavras, o empregado público celetista aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social não se enquadra na vedação prevista no parágrafo 10 do artigo 37 da Constituição Federal, visto que este dispositivo trata apenas de aposentadoria por regime especial. Sinalo que os proventos da aposentadoria obtida pelo Regime Geral de Previdência Social não são custeados pelo ente público empregador, não havendo falar em vedação de acumulação, visto que essa alcança benefícios custeados pelo tesouro.

Dessa forma, inexiste impedimento para cumulação dos proventos pagos pelo Regime Geral da Previdência Social com a remuneração do cargo efetivo.

Neste sentido, tem sido o posicionamento jurisprudencial do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, conforme ementas a seguir transcritas:

[...]RECURSO DE REVISTA SOB À ÉGIDA DA LEI 13.015/2014. EMPREGADO PÚBLICO. DESPEDIDA EM RAZÃO DA APOSENTADORIA. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS. REINTEGRAÇÃO. O assunto não mais comporta discussão, porque já está superado pela pacificada jurisprudência do TST (OJ 361 da SBDI-1), segundo a qual a aposentadoria não põe fim ao contrato de trabalho. Segundo a jurisprudência da SBDI-1 do TST, é possível cumular a percepção dos proventos de aposentadoria com os salários decorrentes do vínculo empregatício, porquanto o § 10 do art. 37 da Constituição Federal, que veda tal cumulação para algumas hipóteses, faz menção expressa tão somente aos arts. 40, 42 e 142 da Carta Magna, ou seja, regimes previdenciários especiais (servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares e membros das Forças Armadas), não abrangendo nessa limitação os empregados aposentados pelo regime do art. 201 - Regime Geral de Previdência -, caso do reclamante. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. Muito embora tenha sido reconhecida a ilegalidade da rescisão contratual, ante a insubsistência da motivação apresentada pela reclamada, não restou configurada a intenção de prejudicar o autor, haja vista constar nos autos que"não restou evidenciado que tanto tivesse o condão de malferir seu patrimônio imaterial, máxime tendo-se em vista que nenhum contrato de trabalho não é eterno. Os dissabores decorrentes do rompimento do pacto laboral, de regra, tem há ver com supressão dos salários o que, no caso concreto, não ocorreu pois o Autor se aposentara contemporaneamente à despedida."Logo, não há que se falar em violação do artigo , inciso X, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido.[...] (Processo: RR - 417-84.2011.5.09.0003 Data de Julgamento: 18/09/2019, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2019).

[...]APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA. ESTABILIDADE. ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM REMUNERAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. REINTEGRAÇÃO. Em face da continuidade do contrato de trabalho, uma vez que a aposentadoria espontânea não é causa de sua extinção, e do direito da autora à estabilidade presta no artigo 41 da Constituição Federal, a decisão agravada foi proferida em consonância com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 361 da SBDI-1 e na Súmula 390, I, ambas desta Corte. Ademais, é possível a cumulação de proventos com a remuneração do cargo público, desde que a aposentadoria seja vinculada ao Regime Geral de Previdência Social. A vedação prevista no artigo 37, § 10, da Constituição Federal apenas se aplica aos casos em que os proventos são oriundos do Regime Próprio dos Servidores Públicos, o que não é a hipótese. Precedentes. Agravo conhecido e não provido. (Processo: Ag-RR - 2207-41.2011.5.02.0022 Data de Julgamento: 29/08/2018, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018).

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, DO CPC de 1973. VIOLAÇÃO DO ART. 37, § 10, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. FUNDAÇÃO CASA/SP. PERCEPÇÃO SIMULTÂNEA DE PROVENTOS DA APOSENTADORIA E SALÁRIO DO EMPREGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. 1. Pretensão rescisória calcada na alegação de violação do art. 37, § 10, da Constituição Federal, em razão da dispensa sem justa causa, por impossibilidade de pagamento simultâneo de salários do emprego público com proventos recebidos do Regime Geral da Previdência Social. 2. Nos termos do art. 37, § 10, da Constituição da República, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma da própria Lei Maior, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Os referidos preceitos constitucionais dizem respeito à acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria como servidor público, considerado o regime específico e a remuneração do cargo, bem como a fonte de custeio dos proventos. Na hipótese, a aposentadoria ocorreu pelo Regime Geral de Previdência Social, ou seja, o benefício percebido está embasado no art. 201 do texto constitucional, o que afasta a proibição de acumulação. Consoante a jurisprudência do TST, não há vedação, em sede constitucional, à acumulação dos proventos pagos pelo Regime Geral de Previdência Social com a remuneração decorrente do contrato de trabalho, considerando, principalmente, a existência de diversidade entre as fontes de custeio. Precedentes da SBDI-2/TST. Recurso ordinário conhecido e provido. (Processo: RO - 1000578-08.2016.5.02.0000 Data de Julgamento: 29/05/2018, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/06/2018).

[...]APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. SERVIDOR PÚBLICO REGIDO PELA CLT. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. POSSIBILIDADE. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. VERBAS RESCISÓRIAS. A partir da interpretação do art. 453 da CLT, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho. Logo, se o empregado se aposentar voluntariamente, sem pedir demissão, o vínculo permanece, porque nem a lei exige nem o empregado quis sua extinção. Acompanhando a posição da Suprema Corte e a Orientação Jurisprudencial 361/SBDI-1/TST, há que se concluir que a legislação trabalhista em vigor não consagra hipótese para a extinção da relação de emprego que não decorra da manifestação de vontade das partes ou de grave violação dos deveres resultantes do contrato, ensejando o reconhecimento de justo motivo para a sua rescisão unilateral, seja pelo empregado, seja pelo empregador. Registre-se, ademais, que o STF é o guardião da Constituição (art. 102, caput, CF). Cabe, pois, ao Judiciário acolher suas interpretações constitucionais e respectivas repercussões. Desse modo, ao decretar, interpretativamente, que a aposentadoria não extingue o contrato de emprego, mesmo na área estatal, abriu flexibilização na regra constitucional vedatória de acumulações, pelo menos se o servidor aposentar-se pelo regime geral (INSS). A decisão do STF, ao manter o servidor no emprego, automaticamente permitiu esse tipo de acumulação - até que nova interpretação surja, se for o caso. Não prospera, pois, a tese de impossibilidade de cumulação de proventos da aposentadoria com a remuneração do cargo, na medida em que a proibição prevista no art. 37, § 10, da Carta Magna, diz respeito unicamente aos proventos da aposentadoria oriundos do regime próprio dos servidores públicos estatutários e não aos proventos de aposentadoria provenientes do regime geral de previdência social. Recurso de revista conhecido e provido no tema. […] (Processo: RR - 9646-17.2012.5.12.0014 Data de Julgamento: 09/05/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018).

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA COM REMUNERAÇÃO DE EMPREGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. É assente nesta Corte Superior que a vedação constitucional contida no art. 37, § 10, trata da hipótese em que os proventos de aposentadoria são recebidos em decorrência dos arts. 40, 42 ou 142 da Constituição Federal (regimes previdenciários especiais), não estando abrangidos pela limitação os empregados vinculados ao regime geral da previdência social. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 10183-65.2013.5.06.0007 Data de Julgamento: 28/06/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017.

RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. EMPREGADO CELETISTA. ESTABILIDADE NO EMPREGO. REINTEGRAÇÃO. É pacífico nesta Corte o entendimento de que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção automática do contrato de trabalho, conforme a jurisprudência sedimentada na Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1 desta Corte. Por outro lado, também pacífico nesta Corte é o entendimento de que o servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República, consoante o previsto na Súmula 390, item I, desta Corte. No presente caso não há controvérsia acerca de ser o reclamante empregado público bem como de ser o reclamado, Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, autarquia estadual. A questão controvertida nestes autos consiste em saber se a aposentadoria espontânea é causa extintiva da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República. Ressalte-se que a Constituição da República, no seu art. 37, § 10, veda"a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública". Dessa forma, resta evidenciado que a vedação dirige-se exclusivamente aos servidores públicos (art. 40), às Polícias Militares, aos Corpos de Bombeiros Militares (art. 42) e aos integrantes das Forças Armadas (art. 142). Não é essa, entretanto, a hipótese dos autos, pois incontroverso que a reclamante é empregada celetista da autarquia estadual e percebe proventos de aposentadoria resultantes do Regime Geral da Previdência Social. Portanto, permanecendo íntegro o contrato de trabalho, uma vez que a aposentadoria espontânea não é causa de sua extinção, e não havendo vedação à percepção acumulada dos proventos com a remuneração do cargo, por não ser o art. 37, § 10, da Constituição da República aplicável ao caso, mantem-se íntegro o direito à estabilidade de que era detentora a reclamante, com fundamento no art. 41 da Constituição da República, razão por que é nula a sua dispensa imotivada. Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento. Processo: RR - 178800-85.2008.5.02.0035 Data de Julgamento: 18/10/2017, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017.

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EMPREGADO PÚBLICO. CUMULAÇÃO DOS PROVENTOS COM OS VENCIMENTOS DO CARGO. POSSIBILIDADE. A Constituição da República (art. 37, § 10) veda somente a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública. Não é essa a hipótese dos autos, pois o reclamante percebe proventos de aposentadoria resultantes do Regime Geral da Previdência. Com relação aos efeitos da aposentadoria espontânea, a questão não comporta mais discussões nesta Corte, tendo em vista a jurisprudência cristalizada na Orientação Jurisprudencial 361 da SDI-1.Recurso de Embargos de que se conhece e a que nega provimento." (Processo E-RR-547-82.2011.5.12.0038 Data de Julgamento: 13/02/2014, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT de 21/02/2014).

Da mesma forma, tem-se o AgR 7982, julgado em 29/07/2009, com voto do Ministro Ricardo Lewandowski:

[...]Com efeito, dispõe ao art. 37, § 10, da Constituição que “é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração” (grifei). Ora, o benefício previdenciário percebido pelos interessados está embasado no art. 201, § 7º, do Texto Constitucional, o que afasta a cumulação vedada. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Casa, conforme se observa do julgamento do RE 387.269/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, em que consignou: “O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. Como consta em bom vernáculo no texto constitucional, “é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração'. Vale dizer que, consoante bem decidiu o Tribunal de origem, a glosa diz respeito à acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria como servidor público, considerado o regime específico e remuneração do novo cargo. A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não havendo, assim, a impossibilidade de assumir o novo cargo. Pouco importa que haja sido servidora do Município. À luz do texto constitucional, cumpre perquirir a fonte dos proventos, que, iniludivelmente, não está nos cofres públicos. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental (art. 21, § 1º, do RISTF).

Destaco, por oportuno, que a decisão do STF, naturalmente, não tem relação com a aposentadoria compulsória, que se dá aos 70 anos. Diz respeito somente à aposentadoria voluntária por tempo de serviço ou de contribuição. A aposentadoria compulsória, esta sim, extingue o contrato e qualquer vínculo jurídico, seja administrativo, seja celetista.

Dessa forma, reitero que não existe impedimento para cumulação dos proventos pagos pelo Regime Geral da Previdência Social com a remuneração do cargo efetivo.

Assim, se estável o servidor celetista, e não havendo extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria, tem ele assegurada sua estabilidade com o consequente direito à reintegração ao emprego.

Por fim, este Magistrado não olvida o teor do inciso IV do artigo 34 da Lei Municipal nº 393/1998, a dispor sobre a vacância do cargo quando implementada a aposentadoria do servidor, mas isso quando a intenção do servidor seja no sentido do afastamento do serviço por motivo de aposentadoria. Neste caso, o reclamado, ao ter ciência da jubilação do empregado por tempo de serviço, procedeu à ruptura do contrato de trabalho meramente em razão desse acontecimento. Transparece, até mesmo devido ao ajuizamento desta ação, que a vontade da parte autora era a de permanecer em atividade laboral, cabendo reiterar quanto à jubilação por tempo de contribuição. Considerando não haver ilegalidade na intenção de o empregado permanecer no emprego, ainda que aposentado por tempo de serviço, de acordo com a fundamentação acima exposta, a dispor que a jubilação não encerra o contrato de trabalho, entende-se que não impressiona a vacância definida pelo inciso IV do artigo 34 da Lei Municipal nº 393/1998.

Noutra vertente, o fato de o autor ter sido admitido antes do advento da CF/88, bem como a circunstância de que seu cargo encontra-se em extinção e que a Lei Municipal nº 393/1998 prevê, no inciso IV do seu art. 34, a aposentadoria como causa de vacância do cargo, em nada altera a conclusão, mormente restando demonstrado que não houve alteração de regime jurídico, tendo a parte autora permanecido vinculada ao regime celetista durante toda sua vida profissional junto ao reclamado.

É nulo, portanto, o desligamento do reclamante, já que gozava de estabilidade no emprego em razão das disposições constantes no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais de Transitórias - ADCT, considerando sua admissão em 01.03.1983, conforme comprovado pela cópia da CTPS (fl. 21).

Com efeito, considerando que o reclamante informou no processo que já foi reintegrado no emprego pelo demandado a partir de maio do corrente (fl. 95), tem-se como legítimo o ato praticado pela administração que, certamente reconhecendo a nulidade do ato exoneratório do reclamante consubstanciado na Portaria 116/2018, determinou o seu retorno ao posto de trabalho, restando, por conseguinte, sem objeto a pretensão autoral alusiva à reintegração no emprego, bem como a inclusão na folha de pagamento.

Corolário dessa assertiva, perdeu objeto também o pedido alusivo à concessão de tutela de evidência.

Procede, entretanto, o pleito alusivo ao pagamento dos salários e consectários legais (13º salário, férias +1/3 , PMAQ) apenas em termos vencidos e limitado até a efetiva reintegração no posto de trabalho, vale dizer, desde a data do ato demissório até o efetivo retorno ao trabalho e, portanto, exclusivamente de 27.11.2018 a 30.04.2020, a serem apurados com base no salário mínimo das épocas próprias.

04 DO DANO MORAL

O reclamante alega que a conduta praticada pelo Município de Massapê, consubstanciada no ato exoneratório, por subtrair do autor gozo o direito de continuar trabalhando, afrontou a dignidade do trabalhador, configurando dano moral, devendo ser reparado.

Analiso.

A indenização por danos morais encontra fundamento no art. , inciso X, da Constituição Federal, bem como no art. 186 do Código Civil e nos arts. 223-B e 223-C da CLT. Para a caracterização da responsabilidade civil, é necessária a existência de uma ação, comissiva ou omissiva, seja ato lícito ou ilícito, bem como a ocorrência de um dano moral ou patrimonial, causado pela ação do agente. Desta forma, deve haver o nexo de causalidade entre a ação e o dano sofrido.

No âmbito do Direito do Trabalho, para a caracterização do dano moral faz-se necessária a ocorrência de fato que cause humilhação, constrangimento, sofrimento ou tenha a intenção de desabonar a imagem do trabalhador, sendo ônus do trabalhador fazer a prova dos fatos.

Noutra vertente, o reconhecimento do dano moral na Justiça do Trabalho possui como pressuposto um evento decorrente da relação de emprego que cause dano à honra subjetiva do empregado, fato que se exterioriza por meio de atitudes tendentes a macular a imagem do trabalhador, humilhá-lo ou submetê-lo a condutas discriminatórias por meio do uso exagerado do poder de comando que lhe é conferido. E para que seja reconhecido o dever de indenizar o dano moral alegado, faz-se necessária a comprovação inquestionável do abuso de direito por parte do empregador capaz de atingir a integridade moral do empregado ofendido, sendo ônus do trabalhador fazer a prova dos fatos.

Ensina Humberto Theodoro Júnior sobre o tema:

No convívio social, o homem conquista bens e valores que formam o acervo tutelado pela ordem jurídica. Alguns deles se referem ao patrimônio e outros à própria personalidade humana, como atributos essenciais e indisponíveis da pessoa. É direito seu, portanto, manter livre de ataques ou moléstias de outrem os bens que constituem seu patrimônio, assim como preservar a incolumidade de sua personalidade.

É ato ilícito, por conseguinte, todo ato praticado por terceiro que venha refletir, danosamente, sobre o patrimônio da vítima ou sobre o aspecto peculiar do homem como ser moral. Materiais, em suma, são os prejuízos de natureza econômica, e, morais, os danos de natureza não-econômica e que "se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis, ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado.

[…]

De maneira mais ampla, pode-se afirmar que são danos morais os ocorridos na esfera da subjetividade, ou no plano valorativo da pessoa na sociedade, alcançando os aspectos mais íntimos da personalidade humana (“o da intimidade e da consideração pessoal”), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (“o da reputação ou da consideração social”). Derivam, portanto, de “práticas atentatórias à personalidade humana”. Traduzem-se em “sentimento de pesar íntimo da pessoa ofendida” capaz de gerar “alterações psíquicas” ou “prejuízo à parte social ou afetiva do patrimônio moral” do ofendido. (Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003, p.37/38).

Não obstante seja difícil a comprovação do dano quando se trata de lesão ocorrida na esfera da subjetividade, há que se demonstrar este, pois não se pode presumi-lo, a não ser em situações especiais, como no caso da lesão a imagem objetiva, a exemplo da inserção indevida do nome da pessoa em cadastro de inadimplentes.

Na esfera trabalhista, a indenização por dano moral, inserida entre os direitos não patrimoniais, somente é cabível quando a agressão perpetrada pelo empregador fere a dignidade do trabalhador. A honra possui um valor subjetivo, de manifestação complexa e difícil de ser definida. Esse bem jurídico se apresenta sobre dupla face, uma interna, honra em sentido subjetivo, outra externa, honra em sentido objetivo. Mas, seja qual for a modalidade da lesão, para que tenha relevância jurídica, a ofensa à honra deve denegrir a imagem da pessoa, sua reputação, com consequências nocivas à sua consideração e respeito.

A constatação do dano, portanto, é o primeiro passo na verificação da responsabilidade civil.

O segundo, que só se justifica caso constatado o dano, é a aferição do nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o dano constatado e a terceira é a análise da culpabilidade (ilicitude da conduta) ou então de eventual responsabilidade objetiva.

Não obstante a ilicitude da despedida do reclamante, acima já reconhecida, não restou evidenciado que tal conduta praticada pelo ente público tivesse o condão de malferir o patrimônio imaterial do autor, máxime tendo-se em vista que nenhum contrato de trabalho não é eterno. Os dissabores decorrentes do rompimento do pacto laboral, de regra, tem há ver com supressão dos salários o que, no caso concreto, não ocorreu pois o demandante se aposentara mesmo antes da despedida.

Dos fatos narrados na exordial relacionados à cessação do contrato, nenhum deles evidencia conduta abusiva do reclamado, capaz de constranger o autor e ofender seus direitos da personalidade, tornando insuscetível de acolhimento a pretensão autoral alusiva à reparação por dano moral.

Não se olvida que o reclamante deva ter ficado triste por conta da rescisão do contrato, mesmo porque ninguém em sã consciência deve admitir que alguém que teve o seu contrato rescindido, de forma abrupta e com motivação descabida, venha a ficar contente com essa situação. A tristeza, portanto, é decorrência lógica e natural de todos aqueles que tiveram seus contratos rescindidos nestas circunstâncias, valendo destacar que simples aborrecimentos e percalços, bem como pequenas ofensas, não têm o condão de gerar o dever de indenizar. O instituto indenizatório decorrente de dano moral “não tem por objetivo amparar as suscetibilidades exageradas e prestigiar os chatos”, como bem assentado pelo Desembargador José Osório de Azevedo Júnior, em artigo publicado na internet, intitula O Dano Moral e Sua Avaliação. Eis que a possibilidade de reparação do dano moral não pode se transformar em verdadeira panacéia, fomentadora de abusos e suscitável em todas e quaisquer situações em que se verifiquem conflitos de interesses entre patrões e empregados, devendo os juízes, como adverte João de Lima Teixeira Filho:

[...]agir com extremo comedimento para que o Judiciário não se transforme, como nos Estados Unidos, num desaguadouro de aventuras judiciais à busca de uma sorte grande fabricada por meio dos chamados punitive demages e suas exacerbadas indenizações (Instituições de Direito do Trabalho, LTr, 17ª ed., vol. 1, págs. 634 e 635).

Diante do exposto, não há como acolher a pretensão autoral quanto ao recebimento indenizatório por danos morais, sendo, por isso, totalmente improcedente o pleito em questão.

05 DO DANO MATERIAL - RESSARCIMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATUAIS

O reclamante que faz jus, com base nos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, a indenização por danos materiais, consistente no ressarcimento do valor dos honorários contratuais no percentual de 30% sobre a condenação.

Examino.

Mantenho entendimento de que o ressarcimento dos honorários contratuais, previsto no art. 404 do Código Civil, tem plena aplicabilidade na Justiça do Trabalho, não só pelo fato da CLT ser omissa, mas também em razão de sua compatibilidade com os preceitos celetários.

Rezam, pois, os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. (grifei).

Da leitura de tais dispositivos legais acima transcritos extrai-se que a indenização por perdas e danos abrange os valores despendidos pelo credor com a contratação de advogado, os quais devem ser suportados por aquele que deu causa ao processo, em conformidade com o princípio da restituição integral.

Nesse sentido, destacamos o voto da lavra da Ministra Nancy Andrighi, integrante da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido, em 17.02.2011, no julgamento do REsp nº 1.027.797:

O princípio da restituição integral se entrelaça como os princípios da equidade, da justiça e, consequentemente, com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, minimizando-se os prejuízos efetivamente sofridos, evita-se o desequilíbrio econômico gerado pelo descumprimento da obrigação e protege-se a dignidade daquele que teve o seu patrimônio lesado por um ato ilícito.

Sobre o tema Luiz Antonio Scavone Júnior pondera (Do descumprimento das obrigações: consequências à luz do princípio da restituição integral . São Paulo: J. de Oliveira, 2007, p. 172-173):

Seja como for, o difícil equilíbrio, exigido pela função social do contrato e pela boa-fé, demanda a restituição integral que deve ser extraída da Constituição Federal como princípio apto a valorar a interpretação das normas atinentes às consequências do descumprimento das obrigações, validando, no sistema, o vetusto alterum no laedere que, desde Ulpiano, demanda o respeito às esferas pessoal e patrimonial alheias.

A justiça, a par de suas diversas acepções, deve ser entendida e compreendida como critério de ordenamento da aplicação das normas, significando, no que pertine à restituição integral, nas palavras de Paulo Hamilton Sirqueira Junior," a virtude de dar a cada um o que é seu".

Assim, apesar do silêncio da CLT, se o empregado entende que necessita contratar um advogado para que possa obter a tutela jurisdicional pretendida, aquele que deu causa ao ajuizamento da reclamação trabalhista por descumprir suas obrigações, deve pagar os honorários contratuais para restituir integralmente o prejuízo causado.

Ademais, o Código Civil de 2002 determina, de forma expressa, que os honorários advocatícios integram os valores devidos a título de reparação por perdas e danos.

Os arts. 389, 395 e 404 do CC/02 estabelecem, respectivamente:

[…]

Os honorários mencionados nos referidos artigos são os honorários extrajudiciais, pois os sucumbenciais relacionam-se com o processo e constituem crédito autônomo do advogado. Assim, como os honorários contratuais são retirados do patrimônio do lesado, para que haja reparação integral do dano sofrido o pagamento dos honorários mencionados previsto na Lei Civil só pode ser o dos contratuais.

No mesmo diapasão, segue o Voto do Desembargador Luiz Alberto de Vargas, integrante da Terceira Turma do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, proferido, em 21.03.2013, no julgamento do Recurso Ordinário constante do processo 0001442-04.2011.5.04.0511:

Inicialmente, ressalta-se que inexiste a incidência da coisa julgada, porquanto há, efetivamente, pedido novo da parte, que consiste no pagamento de uma indenização por perdas e danos decorrente da contratação de Advogado para ajuizamento de Reclamatória trabalhista.

Desta forma, incide no caso o princípio da reparação integral, tendo em vista que, não pode o empregado arcar com prejuízos advindos da conduta ilícita do empregador, mormente quando se trata de hipossuficiente na relação jurídica estabelecida, devendo a Reclamada arcar com as despesas decorrentes da contratação de advogado, já que está contido no direito à ampla defesa a possibilidade de escolha pelo litigante de Advogado de sua confiança.

Neste sentido, Acórdão do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n. 1.027.797 - MG, de lavra da Ministra Relatora Nancy Andrighi, o qual também se adota como razões de decidir:"O princípio da restituição integral se entrelaça como os princípios da equidade, da justiça e, consequentemente, com o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, minimizando-se os prejuízos efetivamente sofridos, evita-se o desequilíbrio econômico gerado pelo descumprimento da obrigação e protege-se’ a dignidade daquele que teve o seu patrimônio lesado por um ato ilícito. [...]. Assim, apesar do silêncio da CLT, se o empregado entende que necessita contratar um advogado para que possa obter a tutela jurisdicional pretendida, aquele que deu causa ao ajuizamento da reclamação trabalhista por descumprir suas obrigações, deve pagar os honorários contratuais para restituir integralmente o prejuízo causado. [...]. Por fim, para evitar interpretações equivocadas da presente decisão, cumpre esclarecer que, embora os honorários extrajudiciais componham os valores devidos pelas perdas e danos, o valor cobrado pela atuação do causídico não pode ser abusivo. Sendo o valor dos honorários contratuais exorbitante, o juiz poderá, analisando as peculiaridades do caso concreto, arbitrar outro valor, podendo utilizar como parâmetro a tabela de honorários da OAB. [...]. Tendo em vista que não houve pedido da recorrente quanto ao reconhecimento da abusividade das verbas honorárias, a referida questão não será analisada no presente recurso especial, pois, nos termos do princípio da congruência, a decisão não pode ultrapassar os limites do pedido”.

A jurisprudência mais abalizada dos pretórios pátrios trabalhistas não discrepa desse entendimento, conforme ementas a seguir transcritas:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. Nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, a indenização por perdas e danos abrange os valores despendidos pelo credor com a contratação de advogado, os quais devem ser suportados por aquele que deu causa ao processo, em conformidade com o princípio da restituição integral. (TRT da 4ª Região, RO 0001257-98.2012.5.04.0003, Rel. Tânia Regina Silva Reckziegel).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. PERDAS E DANOS. PRINCÍPIO DA RESTITUIÇÃO INTEGRAL. Nos termos dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, a indenização por perdas e danos abrange os valores despendidos pelo credor com a contratação de advogado, os quais devem ser suportados por aquele que deu causa ao processo, em conformidade com o princípio da restituição integral. Não obstante, a restituição depende de prova do efetivo prejuízo, o qual não restou comprovado na espécie. (TRT da 4ª Região, RO 0000250-37.2013.5.04.0003, Rel. Tânia Regina Silva Reckziegel).

INDENIZAÇÃO. PERDAS E DANOS. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. Em atendimento ao princípio da reparação integral, é devida a restituição do valor pago a título de honorários contratuais decorrentes da contratação de advogado para o ajuizamento de reclamatória trabalhista (TRT da 4ª Região, RO 0000904-56.2012.5.04.0521, Rel. Marcos Facundes Salomão).

Destacamos, ainda e por oportuno, o Enunciado nº 53 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, verbis:

REPARAÇÃO E DANOS – HONORÁRIOS CONTRATUAIS DE ADVOGADO. Os artigos 389 e 404 do Código Civil autorizam o Juiz de Trabalho a condenar o vencido em honorários contratuais de advogado, a fim de assegurar ao vencedor a inteira reparação do dano.

Importante salientar que não se trata de arbitramento de honorários sucumbenciais, mas sim de reconhecer o direito de a parte reclamante obter o ressarcimento (reparação civil) da subtração ocorrida em seu patrimônio, em razão do ajuizamento de reclamatória trabalhista para receber parcelas inadimplidas pela empregadora durante o contrato de trabalho. Se os direitos trabalhistas tivessem sido corretamente adimplidos durante o pacto laboral, inexistiria a necessidade de buscar seu recebimento por meio de reclamatória e, em consequência, não haveria redução de patrimônio do reclamante. A parte que deu causa ao prejuízo deve ressarci-lo, inclusive em relação aos honorários advocatícios, nos termos dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil.

Salienta-se, outrossim, que os honorários contratuais não são compensáveis com outros honorários eventualmente deferidos na reclamatória trabalhista por possuírem natureza diversa, havendo inclusive norma legal que autoriza o recebimento de honorários convencionados, os fixados por arbitramento judicial e os de sucumbência, nos termos do art. 22 da Lei nº 8.906/94.

Não obstante o exposto, no presente caso, o autor não junta ao feito o contrato de honorários advocatícios e prestação de serviços do qual defende serem originados os valores que busca, o que torna insuscetível de acolhimento a pretensão autoral pertinente.

06 DA MULTA

O pleito alusivo à multa é manifestamente inepto, por absoluta ausência da causa de pedir, quando da elaboração da inicial, devendo ser extinto, sem resolução do mérito.

07 DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Este magistrado, arrimado em decisões proferidas pelo Plenário do TST nos autos do processo Arglnc-479-60.2011.5.04.0231 e pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Reclamação nº 22.012 e na ADI 4425, que reconheceram a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR), passou a aplicar regularmente o IPCA como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas.

Acontece, porém, que, no dia 27.06.2020, o Excelentíssimo Senhor Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC 58 MC-AGR/DF, concedeu liminar suspendendo o julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho versando sobre a aplicação dos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e art. 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/9:

Ante o exposto, defiro o pedido formulado e determino, desde já, ad referendum do pleno (art. , § 1º,da Lei nº 9.882 c/c art. 21 da Lei 9.868) a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvam a aplicação dos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, e art. 39,caput e § 1º, da Lei 8.177/91.

Da decisão monocrática acima destacada, foi interposto Agravo Regimental. Ao apreciar o Agravo, o Ministro Gilmar Mendes discorreu sobre a interpretação que deve ser dada a decisão atacada, aduzindo que:

[...]a preservação da utilidade real do julgamento de mérito desta ADC de modo algum exige a paralisação de todo e qualquer processo trabalhista que possa vir a ensejar a prolação de sentença condenatória. O que se obsta é a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR, contrariando o disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

Assim, deve ficar claro que a medida cautelar deferida na decisão agravada não impede o regular andamento de processos judiciais, tampouco a produção de atos de execução, adjudicação e transferência patrimonial no que diz respeito à parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção.

A controvérsia sobre eventuais valores compreendidos no resultado da diferença entre a aplicação da TR e do IPCA-E (parcela controvertida) é que deverá aguardar o pronunciamento final da Corte quando do julgamento de mérito desta ADC. Ressalta-se que, com a prolação de decisão final do STF nesta ação, eventuais reflexos da declaração de inconstitucionalidade das normas sujeitam o exercício das pretensões à sistemática trazida pelo CPC, acima descrita.

Em face do aclaramento expendido na decisão do Agravo Regimental, tem-se, por inarredável, que a liminar concedida não obsta o andamento regular dos processos judiciais em cursos, inclusive quanto à prática de atos executórios concernentes à transferência patrimonial referente à “parcela do valor das condenações que se afigura incontroversa pela aplicação de qualquer dos dois índices de correção”, já que a suspensão concedida ficou expressamente limitada a prática de atos judiciais tendentes a fazer incidir o índice IPCA-E como fator de correção monetária aplicável em substituição à aplicação da TR.

Em assim sendo, resta indiscutível que, quando do julgamento definitivo da ADC 58, o índice de correção monetária a ser aplicado aos débitos trabalhistas, na pior das hipóteses, será, em sendo reconhecida a constitucionalidade do disposto nos arts. 879, § 7º, e 899, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, aquele correspondente à Taxa Referencial – TR.

Desse modo, restando patente que não haverá aplicação aos débitos trabalhistas de índice de correção monetária em percentual inferior ao previsto pela Taxa Referencial, determino que os créditos deferidos no corpo deste julgado sejam, provisoriamente, apurados com base na Taxa Referencial, ficando, de logo, estabelecido que a apuração definitiva do julgado ocorrerá, em sede de execução, de conformidade com a decisão de mérito a ser prolatada na ADC.

08 DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A previsão de honorários advocatícios sucumbenciais e recíprocos, na seara trabalhista, ocorreu a partir da inclusão do art. 791-A no Estatuto Celetário, através da Lei nº 13.467, de 11 de novembro de 2017.

Reza, pois, a norma celetária acima destacada:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

[…]

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Releva pontuar que o Sodalício Tribunal Superior do Trabalho, por meio do art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018, consolidou o entendimento de que o art. 791-A e parágrafos, da CLT, são plenamente aplicáveis às ações propostas após 11 de novembro de 2017.

Acontece, porém, que o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, ao apreciar a Arguição de Inconstitucionalidade suscitada através do Processo nº 0080026-04.2019.5.07.0000, decidiu pela constitucionalidade do § 3º do art. 791-A da CLT e reconheceu a inconstitucionalidade do § 4º do mencionado artigo, exclusivamente em relação à expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, conforme ementa a seguir transcrita:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. § 3º DO ART. 791-A DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. A previsão de sucumbência recíproca, no bojo do § 3º do art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, não ofende a Constituição Federal de 1988, adequando-se, inclusive, ao Código de Processo Civil, quando veda a compensação de honorários, consoante seu art. 85, § 14. A Súmula nº 306 do STJ, que compreendia pela compensação de honorários sucumbenciais, encontra sua aplicabilidade restrita à vigência do CPC de 1973. Inconstitucionalidade rejeitada. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. OBTENÇÃO DE CRÉDITO CAPAZ DE SUPORTAR A DESPESA. § 4º DO ART. 791-A DA CLT. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI 13.467/2017. ACESSO À JUSTIÇA. MALFERIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. A novel regra inserta no § 4º do art. 791-A, da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017, permissiva de utilização dos créditos obtidos judicialmente pelo trabalhador para pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, ofende garantias fundamentais consagradas nos arts. , III (dignidade da pessoa humana), , caput (igualdade), XXXV (acesso à Justiça) LXXIV (assistência jurídica integral e gratuita), todos da Constituição Federal de 1988. Inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa", que ora se reconhece. Incidente parcialmente acolhido. (PROCESSO nº 0080026-04.2019.5.07.0000 (ArgInc), Relator: JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA).

Desse modo, inclusive por questão de disciplina, não resta outro caminho a este magistrado senão seguir o entendimento do Tribunal Pleno do TRT da 7ª Região no tocante a inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, contida no § 4º do art. 791-A da CLT.

Isso importa dizer que, havendo procedência apenas de parte dos pedidos deduzidos na exordial da reclamatória, deve haver condenação tanto da parte reclamada como da parte reclamante no pagamento de honorários sucumbenciais recíprocos, ainda que um deles seja detentor dos benefícios da gratuidade processual, ficando apenas suspensa, em relação ao beneficiário da justiça gratuita, a exigibilidade da cobrança da verba honorária, consoante parte final do § 4º do artigo 791-A da CLT.

Em assim sendo, julgados procedentes apenas parte dos pedidos deduzidos na exordia, cabível a condenação: a) do Município reclamado no pagamento de honorários advocatícios ao patrono da parte reclamante, os quais fixo no percentual de 10% sobre o valor da condenação (art. 791-A, § 2º da CLT); b) da parte reclamante no pagamento de honorários advocatícios aos patronos dos reclamados, os quais fixo no percentual de 10% sobre as verbas objeto de sucumbência, a saber: dano moral, dano material e multa (art. 791-A, § 2º da CLT), ficando, contudo, suspensa a exigibilidade dos honorários advocatícios, na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT.

D I S P O S I T I V O

Isto posto, e a luz do mais constante dos autos, decide esta 2ª Vara do Trabalho de Sobral declarar a competência desta Especializada para solucionar o feito e julgar PROCEDENTES EM PARTE os pedidos para condenar o reclamado, MUNICIPIO DE MASSAPE, a pagar ao reclamante, FRANCISCO MARQUES DA ROCHA, inclusive com juros e correção monetária, na forma da lei, os salários e consectários legais (13º salário, férias +1/3 , PMAQ) desde o ato demissório até a efetiva reintegração da reclamante, vale dizer, do período compreendido de 27.11.2018 a 30.04.2020, no valor de R$ 22.127,60. Condena, outrossim, no pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, na forma da fundamentação que fica fazendo parte integrante desta decisão.

Os créditos trabalhistas acima relacionados foram, em atenção a decisão liminar monocraticamente concedida pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 58, apurados provisoriamente com base na Taxa Referencial, ficando, de logo, consignado que a apuração definitiva do julgado ocorrerá, em sede de execução, com base no índice de correção monetária que porventura restar definido pela decisão de mérito a ser prolatada na aludida ADC.

O reclamado providenciará, ainda, no que couber e na forma da lei, o recolhimento das parcelas previdenciárias e tributárias.

Custas processuais no valor correspondente a 2% do valor condenatório, ficando o Município isento do respectivo recolhimento, por força de lei.

Condeno a parte reclamante, por fim, no pagamento de honorários advocatícios correspondente ao percentual de 10% incidente sobre as verbas objeto de sucumbência (dano moral, dano material e multa), mas, em virtude da parte reclamante ser detentora dos benefícios da gratuidade processual, a exigibilidade dos honorários advocatícios ficará suspensa, na forma do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Intimem-se as partes desta decisão.



Lucivaldo Muniz Feitosa

Juiz do Trabalho

Sobral/CE, 18 de novembro de 2020.


LUCIVALDO MUNIZ FEITOSA
Juiz do Trabalho Titular

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