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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT7 • Recurso Ordinário Trabalhista • 0000525-74.2019.5.07.0008 • OJC de Análise de Recurso do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OJC de Análise de Recurso
Juiz
REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Partes
JESSICA SYNARA ROCHA BARROS, FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, ITAU UNIBANCO S.A., JESSICA SYNARA ROCHA BARROS, FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA , ITAU UNIBANCO S.A.
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
Gabinete da Presidência
ROT 0000525-74.2019.5.07.0008
RECORRENTE: JESSICA SYNARA ROCHA BARROS, FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, ITAU UNIBANCO S.A.
RECORRIDO: JESSICA SYNARA ROCHA BARROS, FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA , ITAU UNIBANCO S.A.

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Lei 13.467/2017

Recorrente (s): 1. BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA

2. FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e outro (s)

Advogado (a)(s): 1. CARLA ELISANGELA FERREIRA ALVES TEIXEIRA (PE - 18855)

1. IGOR TEIXEIRA SANTOS (BA - 35687)

1. ANDRE LUIS TORRES PESSOA (BA - 19503)

2. WILSON SALES BELCHIOR (CE - 17314)

Recorrido (a)(s): 1. JESSICA SYNARA ROCHA BARROS

2. FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

3. ITAU UNIBANCO S.A.

4. BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA

Advogado (a)(s): 1. ANTONIO MILLER MADEIRA (RS - 90923)

1. RAPHAEL BERNARDES DA SILVA (RS - 84109)

1. FELIPE MEINEM GARBIN (RS - 86951)

1. ISAAC BERTOLINI AULER (RS - 87670)

2. WILSON SALES BELCHIOR (CE - 17314)

3. WILSON SALES BELCHIOR (CE - 17314)

4. CARLA ELISANGELA FERREIRA ALVES TEIXEIRA (PE - 18855)

4. IGOR TEIXEIRA SANTOS (BA - 35687)

4. ANDRE LUIS TORRES PESSOA (BA - 19503)

Recurso de: BOMPRECO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 03/08/2020 - ID. 765b6e8 e recurso apresentado em 03/07/2020 - ID. c9fcf99).

Regular a representação processual (ID. aa65664,80f4c07,d5c0b0b).

Satisfeito o preparo (ID (s). 300ba95, 3150028; 35b834b, 27cafc9,62aa9ab ,, a116289,35b834b e 93aaa45, 2b7d224,, d847e21, bd16d77).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Art. 896-A. [...]

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Contrato Individual de Trabalho / Reconhecimento de Relação de Emprego.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização.

Categoria Profissional Especial / Bancários / Enquadramento / Financeiras / Equiparação Bancário.

Alegação (ões):

- Contrariedade à(ao) : Súmula nº 55; Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-I/TST.

- violação do (s) inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal.

- violação da (o) artigos 3º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil de 1973; § 1º do artigo 25 da Lei nº 8987/1995; artigo 3º da Lei nº 9427/1996.

- divergência jurisprudencial.

Afirma que"Há no presente caso, uma típica relação de parceria comercial entre as reclamadas, não havendo o que se falar em participação da recorrente em qualquer fraude praticadas pelas demais reclamadas, tendo em vista que a recorrente sempre prezou pelo seu nome em meio ao mercado nacional. Isto porque, conforme preceitua o art. 265 do Código Civil, "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes".O contrato firmado entre as referidas reclamadas não encontra qualquer óbice legal, sendo claro que esta empresa, ora recorrente, preenche todos os requisitos do art. 2º da CLT, estando apta a assumir, admitir e assalariar casos como o da parte autora, dirigindo ainda a prestação pessoal dos serviços. Veja-se, assim, que a constatação de que foi firmado contrato de empreitada entre a empregadora direta do trabalhador e a recorrente não exime o reclamante de comprovar o fato constitutivo de seu direito (art. 818, CLT), uma vez negada, na peça contestatória, a efetiva prestação de serviços em favor da empresa construtora dona da obra. ADEMAIS, O PONTO CRUCIAL A SER ANALISADO NO PRESENTE CASO É FATO DE QUE O RECORRIDO NÃO REALIZOU PROVA ROBUSTA QUE PUDESSE DEMONSTRAR QUE PRESTOU SERVIÇOS AS DEMAIS RECLAMADAS. DIGA-SE, AINDA, QUE A MERA EXISTÊNCIA DE CONTRATO FIRMADO ENTRE A REAL EMPREGADORA DO AUTOR (1ª RECLAMADA) E A FINANCEIRA ITAÚ CBDS/A, POR SI SÓ, NÃO TEM O CONDÃO DE CARACTERIZAR QUALQUER PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM FAVOR DA RECORRENTE, COMO ENTENDEU O TRT REGIONAL "A QUO". ".

Defende que"Observa-se, ainda, que, in casu,a prova sobre a prestação de serviços em favor da 2º reclamada, no máximo, tratar-se-ia de prova dividida. Desta forma, deveria o Regional ter utilizado das regras atinentes à distribuição do ônus da prova e ter julgado contra quem tinha o ônus de provar, no caso, o recorrido.No particular, esclareça-se que não há que se falar em aplicação do princípio do in dubio pro misero, que está adstrito ao âmbito do direito material.É que, evidencia-se, in casu,no mínimo, a produção de prova dividida e a consequente análise quanto à aplicação da regra inserta no artigo 818da CLT e art. 373, I do CPC, que restou mitigada."

Alega, ainda, que"O Tribunal Regional do Trabalho da 07ª Região entendeu por reformar a sentença de piso e considerou ilícita a terceirização de serviços para reconhecer a isonomia do Reclamante com relação aos empregados da FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A. Ocorre que, restou demonstrado nos presentes autos que a única relação existente entre a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A e o BOMPREÇO é tão somente de prestação de serviços especializado. Não há como dizer serem as atividades das empresas sequer semelhantes, uma vez que o BOMPREÇO é uma empresa varejista integrante do grupo WALMARTDO BRASIL. Com efeito, a recorrente, manteve com o FINANCEIRA ITAÚ CBD S.A., CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO uma parceria comercial, para que os consumidores da primeira reclamada pudessem adquirir o cartão de crédito rotativo HIPERCARD em suas lojas. Todavia, de logo, frise-se, que os cartões eventualmente adquiridos não eram utilizados para compras exclusivas nas lojas do BOMPREÇO. Contudo nas compras realizadas nas lojas do BOMPREÇO, os consumidores teriam vantagens maiores que se fizessem com outras bandeiras, a exemplo de desconto nos produtos e maior parcelamento para compras, sendo uma vantagem para a primeira reclamada quando fomenta as vendas dos produtos nas lojas do BOMPREÇO. Assim, a bandeira de cartão de crédito Hipercard NÃO PERTENCE AO BOMPREÇO, empresa varejista, no qual, inclusive, não existe empregado que exerça a atividade de bancário ou financiário ou equiparadas a tal, no quadro funcional da ré e em seus estabelecimentos."

Consta no acórdão:

"[...] V.a- DOS RECURSOS DOS RECLAMADOS

DO ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIO

Na exordial alegou a autora que, apesar de ter sido contratada formalmente pela empresa BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA, em 24.10.2017 e dispensada imotivadamente em 21.01.2019, sempre prestou serviços vinculados à atividade-fim da FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A.

Dentre suas atribuções, afirma a reclamante ter trabalhado com venda de cartões de crédito, seguros, empréstimo pessoal, realizado análise de crédito de clientes; feito emissão, desbloqueio, autorização de compras e cancelamento de todos os cartões da financeira.

Nesse compasso argumentativo, requereu a autora a nulidade do contrato de trabalho formalizado com o segundo reclamado (BOMPREÇO), e, consequentemente, o reconhecimento de vínculo empregatício com o primeiro (FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A), a retificação de sua CTPS e o pagamento dos direitos previsto nas normas coletivas da categoria dos financiários, quais sejam: diferenças salariais em face da inobservância do piso da categoria (empregado de escritório) e da desconsideração dos reajustes salariais, com respectivos reflexos legais, bem como Auxílio Refeição; Auxílio Cesta Alimentação; Décima Terceira Cesta Alimentação; Participação nos Lucros e Resultados (Parcela Básica e Adicional), aviso prévio proporcional adicional e diferenças de verbas rescisórias.

Pugnou ainda pelo pagamento das horas extras excedentes à sexta hora diária e trigésima hora semanal, em todo o período contratual, e as decorrentes da violação ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

A MM. juíza de Primeiro Grau resolveu a controvérsia sob os seguintes fundamentos:

"(...)

NO MÉRITO/FUNDAMENTAÇÃO

Acerca do pedido de reconhecimento da condição de financiária e de todos os pedidos condenatórios correlatos, inclusive, no que se refere à aplicabilidade das normas de negociação coletiva para os devidos fins, com os respectivos reflexos.

A tese da reclamante é que se trata de desempenho de atividade como financiária.

A tese das reclamadas é de que não é possível enquadrar como financiário pois não há o cumprimento dos requisitos legais.

Registro o depoimento colhido na última audiência: Depoimento pessoal da reclamante:"que confirma parcialmente as atividades das fls. 03 do PDF, excluindo que eu não tinha acesso a dados sigilosos dos clientes, salvo quando eles me repassavam dados e que também eu não fazia cancelamento de todos os cartões; que eu assinei um contrato de prestação de serviços; que eu não poderia faltar ao serviço e nem mandar outra pessoa no meu lugar; que Daniel Tavares era meu supervisor, sendo funcionário do BOMPREÇO, o mesmo empregador que o meu; que o Sr. Daniel tinha carteira assinada; que eu tinha uma folga na semana, que não era fixa em relação ao dia da semana e eu tinha de folga um domingo por mês; que eu nunca fiz curso para vendas ou relacionado ao mercado financeiro, mas fiz um curso básico com o BOMPREÇO, que era um treinamento de cinco dias e ele me ensinava os passos para trabalhar com o cliente; que eu nunca recebia ordens de algum funcionário do ITAÚ; As perguntas formuladas pelas reclamadas, respondeu a testemunha: "que o cliente chegava quando eu ofertava o cartão, então ele me passava os dados que consistia em CPF e data de nascimento; que eu inseria os dados no sistema do Banco ITAÚ e o próprio sistema me dizia se foi aprovado ou não; que o BOM PREÇO fazia a propaganda dos cartões e os clientes interessados se aproximavam e eu vendia o cartão, bem como oferecia outros produtos, tais como SMS e seguro; que eu tinha uma meta para vender isso; que se o cliente quisesse cancelar o produto ele se reportava a mim e eu redirecionava o cliente ao telefone da Central do ITAÚ; que eu não fiz o curso de correspondente bancário; que o cartão que eu vendia poderia ser utilizado em qualquer estabelecimento comercial; que foi mostrado o documento de fls. 306,e confirmo que minha função é a descrita no inciso VIII; que eu nunca trabalhei em agência bancária; que eu nunca tive que me reportar para desempenhar atividades junto a alguma Agência do ITAÚ; que todos os serviços que eu vendia eram do BANCO ITAÚ; que eu não fazia abertura de contas, emissão de talão de cheque e não gerenciava carteira de clientes; que era o sistema quem dava a alçada de aprovação de um cliente; Nada mais. ENCERRADO. Depoimento pessoal da preposta dos reclamados FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e ITAU UNIBANCO S.A:"que existe um contrato entre as reclamadas para a venda de cartões; que sei que o BOMPREÇO tem parceria com outras instituições financeiras, tendo citado a LOSANGO; que até onde eu sei, o contrato da reclamante é apenas com o BOMPREÇO, que não sei dizer se a reclamante trabalhava também em favor de outras instituições; Às perguntas do patrono do

reclamante, respondeu a testemunha: "que são vendidos apenas créditos e seguros do cartão do BANCO ITAÚ; que o cartão pode ser utilizado em qualquer loja ou estabelecimento; que não pode ser feito saque do crédito do cartão; que, de produtos, posso citar apenas créditos do cartão; que a sede da Financeira é em São Paulo e que não existem filiais; que somente no BOMPREÇO podem ser adquiridos os cartões do ITAÚ, bem como solicitação via internet; que só há funcionários da Financeira em São Paulo; Nada mais. ENCERRADO. Depoimento pessoal do preposto do reclamado BOMPREÇO:"que eu não tenho carteira assinada pelo BOMPREÇO e sou do Departamento Jurídico; que eu nunca vi a reclamante trabalhando; que eu já tive acesso ao contrato de prestação de serviços da reclamante e as tratativas com o Supervisor Daniel; que só a Rede BOMPREÇO faz as vendas dos cartões HIPERCARD, que são do Banco ITAÚ; Perguntas do patrono da reclamante; que só eram negociados os cartões e não poderiam fazer saques com esses cartões; que havia produtos agregados aos cartões, como seguro contra perda e roubo; que empréstimo não era produto agregado ao cartão; que a reclamante só colhia as propostas e preenchia no sistema que eram enviadas para uma Mesa de Crédito do ITAÚ, que aprovava ou não; que a reclamante não tinha alçada, mas apenas preenchia as informações; que a reclamante poderia fazer renegociação de inadimplentes; que o sistema utilizado era do BOMPREÇO e não do Banco ITAÚ; que a reclamante utilizava o sistema do BOMPREÇO, mas o ITAÚ tinha acesso ao sistema do BOMPREÇO; que a reclamante não tinha acesso direto ao sistema do ITAÚ; que a reclamante tinha metas de vendas, que eram estipuladas pelo Sr.Daniel, funcionário do BOMPREÇO; que eu nunca vi o contrato entre as reclamadas, mas sei que é uma parceria comercial; que havia contato direto entre os funcionários que vendiam cartões e os que não vendiam dentro do supermercado; que a reclamante não ficava em uma estrutura fechada trabalhando; que a reclamante ficava em uma mesa dentro do próprio supermercado, abordando os clientes; Nada mais. ENCERRADO. Primeira testemunha da reclamante: VANESCA SOUSA DE PAULO, identidade nº 2007191503-0, solteiro (a), nascido em 10/04/1994, autônoma , residente e domiciliado (a) na Rua Cidade Rio Branco, 1030, Henrique Jorge, nesta cidade. Advertida e compromissada. Depoimento: "que eu fazia as mesmas funções que a reclamante, no mesmo Supermercado e o meu chefe o mesmo; Sr. Daniel Tavares; que eu trabalhei com a reclamante de outubro/2017 a janeiro/2019; que confirma parcialmente as atividades das fls. 03 do PDF, excluindo que eu não vendia/trabalhava com saques, que não tinha acesso a dados sigilosos dos clientes, salvo quando eles me repassavam dados e que também eu não fazia cancelamento de todos os cartões; que eu assinei um contrato de prestação de serviços com o BOM PREÇO; que eu não poderia faltar ao serviço e nem mandar outra pessoa no meu lugar; que Daniel Tavares era meu supervisor, sendo funcionário do BOM PREÇO, e ele tinha CTPS assinada o mesmo empregador que o meu; que o Sr. Daniel tinha carteira assinada; que eu nunca fiz curso para vendas ou relacionado ao mercado financeiro, mas fiz um curso básico com o BOM PREÇO, que era um treinamento de 3 meses e ele me ensinava os passos para trabalhar com o cliente, como técnica de vendas e como identificar um documento fraudado; que eu recebia ordens de algum funcionário do ITAÚ do supervisor regional, MAGNO, e posso dizer que era ele quem mandava as metas, partindo dele estas ordens e sei disso porque ele ia ate a loja e entrava em contato direto com a gente; que havia um outro funcionário do ITAU que fazia o treinamento, mas ela ia raramente à loja e eu não conseguia identificar ou lembrar o nome; que o cliente chegava quando eu ofertava o cartão, então ele me passava os dados que consistia em RG, CPF , CTPS, declaração de rendimentos, declaração do IR; que eu inseria os dados no sistema do Banco ITAÚ e o próprio sistema me dizia se foi aprovado ou não; que o BOM PREÇO fazia a propaganda dos cartões e os clientes interessados se aproximavam e eu vendia o cartão, bem como oferecia outros produtos, tais como parcelamento e seguro, ou seja, serviços relacionados ao cartão; que eu nunca vi o preposto do BOM PREÇO antes; que eu tinha uma meta para vender isso; que a gente trabalhava em um ponto isolado dentro do supermercado com as meninas do atendimento; que não era uma sala, mas eram guichês em que a gente era colocada lá; que se o cliente quisesse cancelar o produto ele se reportava a mim e eu redirecionava o cliente ao telefone da Central do ITAÚ; que eu fiz o curso de correspondente bancário, sendo um treinamento que era aplicado pelo supervisor, mas não era esse nome específico, mas eu não lembro exatamente o nome, mas para a gente passar no sistema tinha que fazer esta prova; que o cartão que eu vendia poderia ser utilizado em qualquer estabelecimento comercial, sendo, inclusive, internacional; que foi mostrado o documento de fls. 306,e confirmo que minha função é a descrita no inciso VIII; que eu nunca trabalhei em agência bancária; que eu nunca tive que me reportar para desempenhar atividades junto a alguma Agência do ITAÚ; que todos os serviços que eu vendia eram exclusivamente do BANCO ITAÚ; que eu não fazia abertura de contas, emissão de talão de cheque e não gerenciava carteira de clientes; que era o sistema quem dava a alçada de aprovação de um cliente; que o Sr. Magno também já teve contato com a reclamante; Às perguntas da reclamante:"que eu laborava na loja do PAPICU; que dos empréstimos que eu fazia, o cliente podia fazer saque de valor; que a gente poderia negar o empréstimo ao cliente, antes de colocar os dados no sistema, se a gente suspeitasse de fraude; que o cartão saía na mesma hora da aprovação no sistema e o empréstimo 48 horas depois da aprovação; que o sistema era em tempo real na aprovação ou não; que, uma vez aprovada, a gente colhia assinatura do cliente; que a gente trabalhava com seguro de vida, assistência veicular e residencial e eu só me recordo desses; que a gente podia renegociar dívidas de inadimplentes; que a gente recebia um valor a mais se atingisse a meta; àS perguntas da ré: "que as bonificações eram pagas pelo ITAÚ e isso era dito pelo nosso Supervisor Daniel; que isso era expresso no contracheque; que os depósitos em conta eram feitos pelo BOMPREÇO, incluindo as bonificações; que não sei dizer se Magno tinha carteira assinada pelo ITAÚ; que o Sr. Magno ia na loja a cada 03 meses; que foi Daniel que aplicou o curso que eu respondi acima como correspondente bancário; que o sistema que a gente usava não tinha a logomarca do BOMPREÇO; Nada mais. ENCERRADO.

Apesar de a lei exigir o cumprimento de algumas formalidades para o desempenho de atividades financeiras, muitas empresas, não constituídas na forma legal, extrapolam seus objetivos sociais, tornando-se verdadeiras instituições financeiras. No entanto, esses mesmos estabelecimentos costumam não estender aos seus empregados os direitos próprios daqueles que exercem atividade equiparada à bancária. Cabe, então, à Justiça do Trabalho, quando acionada, desprezar as irregularidades formais e reconhecer o que é devido a esses trabalhadores.

A reclamante confirma que atuava como operador de crédito pessoal ia atrás dos clientes, fazia cadastros, preenchia propostas e levantava a documentação necessária, exercendo atividades próprias do ramo financeiro, equiparando-a às empresas de crédito e financiamento", registrou o relator.

Nesse contexto, concluo que as atividades exploradas pela empregadora do reclamante não se enquadravam como periféricas, muito menos se limitavam a dar suporte à financeira do mesmo grupo econômico. Na verdade, ela mesma desempenhava o papel de financeira, ainda que não atendendo às formalidades legais.

A prova testemunhal também foi neste sentido. Fica evidente pela discriminação das atividades que a reclamante atuava como uma atividade típica de financiário, na medida em que recebe treinamento, inclusive, para analisar documento e verificar se é caso de fraude no referido documento do cliente para não submeter à análise de crédito.

Em decorrência dessa condição de financiário, reconheço à trabalhadora o direito à jornada reduzidas de seis horas, na forma prevista na Súmula 55 do TST. Porém, as horas extras e reflexos foram renunciadas na última solenidade, como fiquei registrado, restando apenas os pedidos quanto as demais verbas.

No caso em comento, fiquei convencida que as atividades exercidas pela reclamante são típicas de intermediação de recursos financeiros, e não de bancário. Logo, a autora faz jus às garantias previstas nas normas coletivas da categorial profissional dos financiários, sendo incabível a relação de emprego diretamente com o banco reclamado.

É incontroverso que a Autora foi contratada pela Primeira Ré para exercer a função de Atendente de Serviço ao Cliente, oferecendo cartões de crédito e elaborando de ficha com os dados pessoais dos clientes.

A própria defesa da Primeira Ré, em que pese negar a natureza financiária das atividades da Autora, reconhece que as suas atribuições consistiam na captação de clientes e venda de cartões de crédito.

E conforme restou comprovado pela prova oral produzida, não se tratava apenas do oferecimento de cartões de crédito da ré, mas sim da bandeira do ITAU, 2a reclamada. O preposto das Rés confessou que a Autora além de oferecer cartões, oferecia também outros produtos e que alguns clientes tinham cartão com a bandeira do Itaú, como transcrito acima.

al. A testemunha trazida pela Autora confirmou a alegação de que a análise dos documentos e a aprovação ou não da proposta era realizada pessoalmente pela Autora. Acrescentou também que as atividades por elas desenvolvidas eram como as de um banco, pois concediam empréstimos etc.

Assim constei do depoimento que, na atividade abordava o cliente, levava-o ao setor de crédito, preenchia o cadastro, coletava os documentos do cliente e os levava para a sala de análise; que no local verificava a autenticidade dos documentos, fazia contato com as referências indicadas, corrigindo eventuais divergências e, ao final, apertava uma tecla, lançando no sistema se o cliente havia sido aprovado ou recusado; que quando lança a aprovação do cliente o sistema gera uma proposta com os dados que lançaram; que após imprimem a proposta para assinatura e o próprio cartão; que na proposta vem lançado o limite do cartão; que as atividades acima apontadas eram executadas também pela reclamante; que vendiam cartões de crédito e da própria loja e também concediam empréstimos.

Ficou evidente que a autora trabalhava no setor de crediário e que abordavam clientes para oferecer cartões e empréstimos, destacando, ainda, que poderia ser concedido aos clientes o cartão com a bandeira.

Portanto, é evidente que a Autora prestava os seus serviços ativando-se justamente nas atividades previstas no objeto social da Segunda Ré, que é uma instituição financeira, nos moldes do art. 17 da Lei 4.595/64 e Súmula 55 do TST. É evidente também que a Segunda Ré se favoreceu com a prestação de serviços da Autora, atividades estas próprias do seu objetivo social e inseridas na sua dinâmica produtiva, o que se consubstancia em terceirização ilegal de mão de obra.

É bastante evidente a fraude na intermediação de mão de obra, e, com isso, acolho a tese da reclamante.

Constatou-se, ainda, que a Segunda Ré, embora alegue que tem sede diversa do reclamado e que não tenha dado ordens diretas à reclamante (existe controvérsia do depoimento pessoal da reclamante e de sua testemunha), desenvolvia suas atividades através da Primeira Ré, utilizando-se das lojas da 1a ré e de seus funcionários para realizar seu objetivo social.

Trata-se, sim, de terceirização da atividade-fim, pois a Segunda Ré estava realizando todo o atendimento relativo a seus produtos (cartões de crédito Itaú, empréstimos, seguros de casa, carro e de vida) por intermédio de trabalhadores contratados pela 1a ré.

É claro que a contratação pela 1a ré tem o o objetivo precípuo de reduzir seus custos pela sonegação a tais trabalhadores dos direitos pertinentes aos financiários.

A meu ver, está claro o fim explícito de reduzir encargos trabalhistas. Tal intermediação é ilícita, pois as atividades desenvolvidas pela Autora inserem-se no objeto social da Segunda Ré, atraindo os termos da Súmula 331 do E. TST, no sentido de que o vínculo deve se formar diretamente com a Segunda Ré, tomadora dos seus serviços.

No que tange à subordinação, neste caso, ela pode ser identificada pela simples inserção do trabalhador na dinâmica das atividades do tomador dos serviços, caracterizando a denominada subordinação estrutural. Fiquei convencida disso pelos depoimentos que colhi na última audiência.

Inserida a empregada no contexto da atividade produtiva da empresa, não se faz mais necessária a ordem direta do empregador, sendo a subordinação a tal estrutura, independentemente da pessoa que a represente ser o próprio empregador, um preposto ou uma terceira empresa.

No mais, é irrelevante que a Autora tenha dito que foi contratada pela primeira reclamada, pois no caso há uma evidente contradição entre os atos formais e o contrato realidade, devendo prevalecer, por força do princípio da primazia da realidade, o reconhecimento das atividades financeiras desenvolvidas pela Autora na prática e em prol da Segunda Ré.

Desta feita, diante de toda a fundamentação que expus acima, declara-se a nulidade do contrato firmado com com a Primeira Ré, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente com a Segunda Ré, ITAU, pelo que procede o pedido de anotação na CTPS.

Declaro a nulidade do contrato firmado com a Primeira Ré e reconhecer o vínculo de emprego da Autora com a Segunda Ré em todo o período contratual, efetuando-se as pertinentes retificações em sua CTPS.

A Primeira Ré responderá com a Segunda Ré de forma solidária, tendo em vista a terceirização ilícita, nos moldes do § 2º, do art. , da CLT, bem como à fraude praticada em conjunto com o objetivo de lesar os direitos trabalhistas da Autora. Tem razão a reclamante no que se refere à tese da exordial.

Como me posicionei pelo reconhecimento do vínculo, faz jus a Autora aos direitos previstos nas normas coletivas da categoria dos financiários. Julgam-se, portanto, procedentes os pedidos de: anuênio; carga horária de seis horas diárias e trinta semanais; auxílio-refeição e ajuda-alimentação; décima terceira cesta alimentação; participação nos lucros e resultados; desconto a título de vale-transporte de 4%; multa por descumprimento das convenções coletivas; e reajustes salariais e suas repercussões (sobre horas extras, férias + 1/3, décimos terceiros salários, FGTS e PRL), com observância do piso salarial no cargo de empregados de escritório e reflexos sobre todas as demais verbas.

Descabe a repercussão nos repousos, por se tratar de empregada mensalista. Incabível a multa por descumprimento das convenções coletivas, pois conforme previsão em sua cláusula, a aplicação de tal penalidade deverá ser revertida ao Sindicato representativo da categoria e não ao empregado.

Quanto à Participação nos Lucros, não há que perquirir se o empregado bateu as metas ou não, porque tal benefício nunca lhe foi ofertado.

Sendo assim, o direito sonegado, na minha concepção, converte-se em indenização, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do empregado.

Com relação ao Auxílio-refeição e Ajuda-alimentação, se a Autora percebia valores sob o mesmo título do seu empregador em importância inferior à prevista nos referidos instrumentos coletivos, lhe são devidas as diferenças postuladas, nos termos previstos em suas cláusulas.

Tais verbas são de natureza indenizatória e sobre elas não incidem imposto de renda e contribuição previdenciária.

Observe-se o teor da norma coletiva no momento da apuração das parcelas, o período de vigência e a dedução de parcelas quitadas sob idênticas rubricas.

Desta forma, julgo procedente o pedido de enquadramento da Autora na categoria dos financiários, estendendo-lhe os direitos normativos pertinentes, nos termos da norma coletiva, a saber: diferenças salariais no valor de R$14.818,80 em face da inobservância do piso da categoria, conforme motivos do item 04, com reflexos em: C.1) 13º salários: R$1.234,90; C.2) Férias acrescidas de 1/3: R$411,63; C.3) Aviso prévio (inclusive proporcional): R$1.094,01; C.4) FGTS com 40% sobre as parcelas C, "C1", C2"e" C3 ":R$1.966,65; D) Condenação da reclamada no valor total de R$26.293,74, referente as verbas previstas nas normas coletivas dos financiários, conforme motivos do item 05, a seguir discriminadas: D.1) Diferenças de auxílio-refeição: R$11.728,68; D.2) Diferenças de auxílio cesta alimentação: R$8.502,39; D.3) Diferenças de décima terceira cesta alimentação: R$708,53; D.4) Diferenças de Participação nos Lucros e Resultados (Parcela Básica e adicional): R$5.354,14; E) Pagamento do aviso prévio proporcional adicional e das diferenças de verbas rescisórias, conforme motivos do item 06, apurados em R$1.618,41;

A controvérsia está sendo decidida com base nas normas de distribuição do ônus da prova, e não somente com fundamento na apreciação e valoração da prova oral produzida, especialmente dos depoimentos do preposto das reclamadas e da testemunha da reclamante, os quais demonstraram que a reclamante, além de oferecer cartões de crédito, produtos de serviços financeiros, empréstimos e seguros aos clientes, realizava pessoalmente a análise .

(...)"

Vejamos.

Primeiramente de se registrar que a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A é empresa subsidiária direta do Banco Itaú Unibanco S.A que atua como uma sociedade de financiamento de crédito e investimento (financeiras), nos termos da Lei 4.595/64, que dispõe:

"Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual."

Ressalte-se também restar incontroverso nos autos ter a reclamante trabalhado na captação de clientes e venda de cartões de crédito no estabelecimento do reclamado BOMPREÇO SUPERMERCADOS DO NORDESTE LTDA.

Pois bem.

De acordo com a decisão do STF proferida com repercussão geral na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e no Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas.

Todavia, no caso vertente, exsurge patente a utilização do instituto da Terceirização como burla à relação jurídica empregatícia havida entre a autora e a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, em claro prejuízo aos direitos da primeira.

É cediço que o contrato de trabalho, sendo da espécie realidade, se forma, de modo objetivo, independentemente da vontade expressa das partes, uma vez presentes os requisitos caracterizadores das figuras do empregador e do empregado, consoante delineados, respectivamente, nos artigos 2º e 3º da CLT.

De se lembrar, também, o artigo 9º do mesmo Diploma Normativo, que estabelece serem "nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

O dispositivo em referência considera inválido qualquer ardil empresarial volvido a desvirtuar ou fraudar referenciada relação jurídica, sendo certo, ainda, que os atos jurídicos valem por sua própria essência, não pelos nomes que lhes são dados, nada impedindo, pois, que o pactuado sob certa titulação contratual revele, mais tarde, tipificação jurídica diversa e, como tal, venha a ser encarado judicialmente, máxime em se tratando de contratualidade de aperfeiçoamento informal, como o é a relação empregatícia.

Esta é a hipótese dos autos.

Com efeito, do exame detido das provas constantes dos autos, depreende-se que a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A se utilizara de empresa interposta (BOMPREÇO SUPERMERCADOS) para fraudar a legislação trabalhista e se esquivar de suas obrigações como empregadora da reclamante.

É a conclusão que se extrai da leitura dos termos da contestação da FINANCEIRA (fl.270), do depoimento do preposto das reclamadas e da testemunha da reclamante, conforme se verifica abaixo.

"Na verdade, o cargo ocupado pela reclamante era de agente de cartões e seguros. A função desse cargo é de apenas OFERECER os produtos e fazer CADASTROS dos clientes, ou seja, de mera CAPTAÇÃO de clientes, haja vista que apenas fazia um preenchimento de ficha com os dados do cliente interessado. Ressalte-se, não era a reclamante quem realizava de fato a VENDA dos cartões de crédito e seguros. Ela apenas oferecia os produtos, passava as informações relevantes e fazia o cadastro do cliente. Depois, esses dados cadastrais eram repassados à INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONSÁVEL, que ficava com o encargo de TODO O PROCEDIMENTO financiário." (contestação)

"Depoimento pessoal da preposta dos reclamados FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e ITAU UNIBANCO S.A:"que existe um contrato entre as reclamadas para a venda de cartões; (...) que são vendidos apenas créditos e seguros do cartão do BANCO ITAÚ; (...) que somente no BOMPREÇO podem ser adquiridos os cartões do ITAÚ, (...)".

" Depoimento pessoal do preposto do reclamado BOMPREÇO: "(...); que eu já tive acesso ao contrato de prestação de serviços da reclamante e as tratativas com o Supervisor Daniel; que só a Rede BOMPREÇO faz as vendas dos cartões HIPERCARD, que são do Banco ITAÚ; (...) que só eram negociados os cartões e não poderiam fazer saques com esses cartões; que havia produtos agregados aos cartões, como seguro contra perda e roubo; (...) que a reclamante só colhia as propostas e preenchia no sistema que eram enviadas para uma Mesa de Crédito do ITAÚ, que aprovava ou não; (...) que a reclamante poderia fazer renegociação de inadimplentes; (...) que a reclamante utilizava o sistema do BOMPREÇO, mas o ITAÚ tinha acesso ao sistema do BOMPREÇO; (...)".

Primeira testemunha da reclamante: VANESCA SOUSA DE PAULO (...) "que eu fazia as mesmas funções que a reclamante, no mesmo Supermercado e o meu chefe o mesmo; Sr. Daniel Tavares; que eu trabalhei com a reclamante de outubro/2017 a janeiro/2019; que confirma parcialmente as atividades das fls. 03 do PDF, excluindo que eu não vendia/trabalhava com saques, que não tinha acesso a dados sigilosos dos clientes, salvo quando eles me repassavam dados e que também eu não fazia cancelamento de todos os cartões; (...) que eu recebia ordens de algum funcionário do ITAÚ do supervisor regional, MAGNO, e posso dizer que era ele quem mandava as metas, partindo dele estas ordens e sei disso porque ele ia ate a loja e entrava em contato direto com a gente; que havia um outro funcionário do ITAU que fazia o treinamento, mas ela ia raramente à loja e eu não conseguia identificar ou lembrar o nome; que o cliente chegava quando eu ofertava o cartão, então ele me passava os dados que consistia em RG, CPF , CTPS, declaração de rendimentos, declaração do IR; que eu inseria os dados no sistema do Banco ITAÚ e o próprio sistema me dizia se foi aprovado ou não; que o BOM PREÇO fazia a propaganda dos cartões e os clientes interessados se aproximavam e eu vendia o cartão, bem como oferecia outros produtos, tais como parcelamento e seguro, ou seja, serviços relacionados ao cartão; (...); que se o cliente quisesse cancelar o produto ele se reportava a mim e eu redirecionava o cliente ao telefone da Central do ITAÚ; que eu fiz o curso de correspondente bancário, sendo um treinamento que era aplicado pelo supervisor, mas não era esse nome específico, mas eu não lembro exatamente o nome, mas para a gente passar no sistema tinha que fazer esta prova; que o cartão que eu vendia poderia ser utilizado em qualquer estabelecimento comercial, sendo, inclusive, internacional; que foi mostrado o documento de fls. 306,e confirmo que minha função é a descrita no inciso VIII; que eu nunca trabalhei em agência bancária; que eu nunca tive que me reportar para desempenhar atividades junto a alguma Agência do ITAÚ; que todos os serviços que eu vendia eram exclusivamente do BANCO ITAÚ; que eu não fazia abertura de contas, emissão de talão de cheque e não gerenciava carteira de clientes; que era o sistema quem dava a alçada de aprovação de um cliente; que o Sr. Magno também já teve contato com a reclamante (..) (...) que a gente poderia negar o empréstimo ao cliente, antes de colocar os dados no sistema, se a gente suspeitasse de fraude; que o cartão saía na mesma hora da aprovação no sistema e o empréstimo 48 horas depois da aprovação; (...) que a gente trabalhava com seguro de vida, assistência veicular e residencial e eu só me recordo desses; que a gente podia renegociar dívidas de inadimplentes; que a gente recebia um valor a mais se atingisse a meta; (...) que as bonificações eram pagas pelo ITAÚ e isso era dito pelo nosso Supervisor Daniel; que isso era expresso no contracheque; que os depósitos em conta eram feitos pelo BOMPREÇO, incluindo as bonificações; (...)"

De todo o exposto, verifica-se que a reclamante, embora contratada formalmente pelo BOMPREÇO, tinha como sua real empregadora a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, sendo o labor realizado única e exclusivamente em benefício desta empresa, para quem trabalhava, de forma subordinada e com pessoalidade, realizando serviços de atendimento ao público, empréstimo, negociação de débitos e prospecção de clientes para cartões de crédito Hipercad, que são do banco Itaú.

Não há dúvidas, portanto, que a autora estava submetida à dinâmica de organização, funcionamento e cobranças da FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, estando seu labor essencialmente e diretamente inserido na atividade empresarial desta, não sendo ela uma mera tomadora dos seus serviços, mas sua empregadora.

Infere-se ainda que os documentos juntados pelas reclamadas aos autos têm o único intuito de mascarar o liame empregatício acima detectado, a fim de evitar o deferimento de direitos próprios da categoria dos financiários.

À vista do acervo probatório constante dos autos, portanto, conclui-se que, durante todo o lapso contratual, o verdadeiro empregador da reclamante foi a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, com quem mantinha relação de emprego nos termos do artigo , da CLT.

Da análise do julgado objurgado, contudo, verifica-se que a juíza de Primeiro Grau, a despeito de afirmar "que as atividades exercidas pela reclamante são típicas de intermediação de recursos financeiros, não de bancário" e que seria "incabível a relação de emprego diretamente com o banco reclamado", deixando certo, portanto, a vinculação empregatícia daquela com a Financeira, ao final da decisão reconheceu, equivocadamente, como seu empregador o ITAÚ UNIBANCO S/A.

Diante de tal engano, tem-se que, mesmo restando caracterizada a existência de grupo econômico entre a Financeira e o Banco Itau, podendo a autora exigir de qualquer um destes os direitos trabalhistas oriundos da relação de trabalho ora tratada, imperiosa, em atenção ao princípio da primazia da realidade, a retificação do julgado nesse tocante.

Em assim, de se dar provimento ao Recurso Ordinário do Banco para afastar a relação de emprego com este reconhecida e considerá-la configurada em face da FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, a quem deverá ser imputada a obrigação de proceder à anotação da CTPS da autora.

Por outro lado, tem-se por incensurável a sentença quanto ao enquadramento da autora na categoria dos financiários.

DAS VERBAS INSERTAS EM NORMAS COLETIVAS

Como consequência do reconhecimento do reconhecimento de vínculo de emprego com a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A, de se assegurar à parte autora todos os direitos previstos pelas normas convencionais anexadas aos autos para a categoria dos financiários.

Em assim, de se manter a Sentença no tocante a determinação de pagamento das diferenças salariais em face da inobservância do piso da categoria com os respectivos reajustes e reflexos legais (aviso prévio, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, FGTS com multa de 40%.); diferenças de auxílio-refeição, auxílio cesta alimentação, décima terceira cesta alimentação e da Participação nos Lucros e Resultados (Parcela Básica e adicional); afora aviso prévio proporcional adicional e diferenças de verbas rescisórias.

DA RESPONSABILIZAÇÃO DAS RECLAMADAS

Consigne-se, de início, que, conforme se extrai do documento de fl. 41, a FINANCEIRA ITAÚ CBD S/A e o ITAÚ UNIBANCO S/A integram o mesmo grupo econômico, a atrair, portanto, a responsabilidade solidária pelos créditos deferidos na presente demanda, nos termos do art. , § 2º , da CLT .

Quanto ao reclamado Bompreço, responderá também de forma solidária, dada a sua participação na fraude praticada pelo Grupo Econômico acima apontado, sendo aplicável na espécie o art. 942 do Código Civil:

"Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. [...]"

À análise

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Intime-se.

Publique-se.

À Secretaria Judiciária.

Recurso de: FINANCEIRA ITAU CBD S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO e outro (s)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 03/08/2020 - ID. 3c91c9d; 083ef8 e recurso apresentado em 14/08/2020 - ID. 8ea42f6).

Regular a representação processual (ID. ffa80e2,ca9fae4,e4ab0a9,).

Satisfeito o preparo (ID (s). 300ba95, 101f252, 7d217d1 e a78020c; 5acd573).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Art. 896-A. [...]

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao) : Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) incisos II e XXXV do artigo 5º; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal.

- Violação aos arts. 832, 794 e ss, da CLT.

Alega o recorrente negativa de prestação jurisdicional sob a fundamentação de que"No caso em tela, como se denota, com todo o respeito, o e. TRT ignorou a provocação do Reclamado no que tange a manifestação acerca da decisão monocrática do Min. Gilmar Mendes do STF que afastou o IPCA como índice de correção monetária nos processos trabalhistas.Ve-se que o E. Regional não traça uma linha sequer acerca do entendimento do Min. Gilmar Mendes, limitando-se a afirmar que a pretensão da parte, na realidade, era de demonstrar o seu inconformismo.Com todo respeito,o julgador deve analisar todas as questões necessárias para o deslinde justo do feito, o que não ocorreu no caso.Assim, ao rejeitar a provocação feita pela parte, incorreu em violação aos artigos 832 e 794 e seguintes, da CLT e artigos , II e XXXV e 93, IX, da CF e à Súmula 297 do TST, pois inobservado o devido processo legal, tampouco o respeito ao contraditório e à ampla defesa. Com efeito, a prestação jurisdicional deve ser feita de forma a permitir às partes o amplo exercício de defesa, onde se compreende o direito de acesso à cadeia recursal. Então, outra sorte não socorreu ao recorrente, senão a oposição dos competentes declaratórios, a fim de ver sanadas as lacunas da decisão, resguardando seu direito de enfrentamento das matérias pelo C. Tribunal Superior.Por esta lógica, não houve a devida prestação jurisdicional do Poder Judiciário Trabalhista local, na medida em que deixou de apreciar matérias relevantes trazidas em sede de embargos de declaração.".

Consta do acórdão:

"(...)

DO INDEXADOR MONETÁRIO

Analisando-se detidamente a temática, tem-se que, nos autos da ADI nº 4.357/DF, o E. STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" prevista no art. 100, § 12, da CF/88, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial - TR, o que culminou com a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009.

Em decorrência da referida decisão da Suprema Corte, o Pleno do C. TST, ao apreciar a Argüição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, suscitada pelo Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, por sua vez, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalente à TRD" presente no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91 e acabou dando interpretação conforme a Constituição ao restante da norma, definindo como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas na Justiça do Trabalho o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30.06.2009, quando entrou em vigor a Lei nº 11.960/2009, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/1997, o qual foi declarado inconstitucional pelo E. STF.

O entendimento acerca da aplicação do IPCA-E encontrava-se suspenso em face do deferimento, pelo E. STF, de liminar nos autos da Reclamação nº 22.012/RS. Contudo, não mais subsiste a suspensão da decisão do C. TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da mencionada Reclamação, pois foi julgada improcedente no dia 05.12.2017, prevalecendo, desse modo, o julgado do Pleno da Corte Superior Trabalhista no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, sendo, por conseguinte, mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e, após, a partir do dia 25.03.2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Enfrentando essa temática, assim vem entendendo o Colendo TST em seus julgados:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). 1. Ao concluir o julgamento do RE nº 870.947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. O Tribunal Pleno deste Tribunal Superior, nos autos do Proc. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no"caput"do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição Federal para o texto remanescente do dispositivo impugnado, fixou a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 3. Ao julgar os Embargos de Declaração interpostos naqueles autos, esta Corte Superior fixou novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização, de modo que deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido, no particular." (destaque nosso). (Processo nº TST-RR-351-51.2014.5.09.0892, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de julgamento; 28/02/2018).

Por fim, frise-se que o parágrafo 7º do art. 879 da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, perdeu sua eficácia normativa, porquanto se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TST, em observância à decisão do Excelso STF.

Em assim, de se dar provimento ao apelo da autora para acrescer ao condenatório a determinação de aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e, a partir de 25.03.2015, do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).".

À análise.

De plano, não se vislumbram as violações apontadas, haja vista que, demonstrada a inexistência de omissão, contradição e obscuridade na decisão embargada, convenceu-se o Regional do caráter protelatório da medida, aplicando, ainda que no uso de seu juízo de discricionariedade, penalidade que tem amparo legal.

Seguimento denegado.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Licitude / Ilicitude da Terceirização.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao) : item III da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) inciso II do artigo 5º; artigo 170 da Constituição Federal.

- violação da (o) artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 3º da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 17 da Lei nº 4595/1964; artigo 1º da Lei nº 7492/1986; artigo 2º da Lei nº 13467/2017.

- divergência jurisprudencial.

Os recorrentes alegam que"o v. acórdão merece integral reforma, por afronta aos art. 2º e 3º, da CLT, pois impôs o reconhecimento de vínculo direto entre Recorrente ITAU UNIBANCO e Recorrido sendo que as partes não são, por definição legal, enquadradas no conceito de empregador e empregado, respectivamente, mas sim tomador e prestadora de serviços terceirizados".

Esclarecem que"as atividades de correspondente bancário são atividades meramente periféricas a realidade bancária, que não compõem o núcleo empresarial central de uma instituição financeira que, por definição legal, são a coleta, a intermediação e aplicação de recursos, conforme disposto no art. 17, da Lei n. 4.595/64 e art. da lei 7492/86".

Acrescentam que"a interpretação vaga e equivocada do Tribunal Regional no presente caso, sobre o que vem a ser atividade fim da empresa tomadora dos serviços, pode ser considerada inclusive inconstitucional, pois, ao declarar nulo contratos de parceria/terceirização, indevidamente, interferiu no direito fundamental da livre iniciativa do empregador, amparado pelo artigo 170, da CF, e ao determinar o reconhecimento do vínculo com o recorrido forçadamente, impôs ao recorrente uma obrigação não prevista em lei, contrariando também o artigo , II, da CF".

Aduzem, outrossim, que"o Colendo Tribunal Superior do Trabalho examinando situação análoga à presente, já expendeu entendimento diametralmente oposto, no sentido de que as empresas que fazem intermediação de contratos de financiamento NÃO INTEGRAM O SISTEMA FINANCEIRO, TAMPOUCO SE EQUIPARAM A UMA FINANCEIRA PARA EFEITOS DO ART. 224, DA CLT, E DA SÚMULA 55/TST.Não bastasse o acórdão paradigma da SDI-I acima mencionado, a fim de robustecer o argumento de cabimento do presente recurso por divergência jurisprudencial, nos termos da alínea a do art. 896 da CLT, colaciona-se ementa do Tribunal da 4ª Região, que também já se posicionou no mesmo sentido, não caracterizando as atividades como típicas de bancário".

Destacam que"o excelso STF, por decisão do colendo Tribunal Pleno,no julgamento, também, da ADPF nº 324, concluiu pela licitude da terceirização em toda e qualquer atividade da empresa, pelo que o Recorrente vem requerer que se proceda a necessária adequação da r. decisão recorrida nos termos do teor do § 2º, do art. 102, da CF/88 para a aplicação, no presente feito, da tese jurídica acima transcrita, reformando o v. acórdão recorrido quanto à declaração de ilicitude da terceirização havida no caso em foco e, consequentemente, o deferimentos/pagamentos consectários à parte Recorrida".

Transcrevem arestos para o confronto de teses.

Requerem, ao final, a reforma do julgado para" Declarar a licitude do contrato de terceirização firmado e o consequente afastamento do enquadramento como bancário e dos respectivos consectários, bem como afastamento do reconhecimento de vínculo de emprego com o recorrente ITAU UNIBANCO ".

À análise.

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, não se vislumbra possível ofensa aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal mencionados no recurso de revista, de forma direta e literal.

Na verdade, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Liquidação / Cumprimento / Execução / Valor da Execução / Cálculo / Atualização / Correção Monetária.

Alegação (ões):

- contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 300 da SBDI-I/TST.

- violação da (o) artigo 39 da Lei nº 8177/1991.

- divergência jurisprudencial.

Afirma que"De início, é necessário destacar que é preciso analisar o presente recurso observando dois períodos-aquele anterior à reforma trabalhista (março/2015 a novembro/2017) e outro posterior à reforma trabalhista (novembro/2017 em diante).No que tange ao período anterior à reforma trabalhista, ao determinar a aplicação do IPCA-E a partir de março/2015, o e. TRT incidiu em violação direta ao art. 39 da Lei 8177/91, bem como ao art. , II, da CF,uma vez que a legislação é clara ao definir a TR como índice de correção monetária dos débitos trabalhistas, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas definidas pela Lei.Não se desconhece que referido dispositivo, vigente desde 1991, fora declarado inconstitucional por arrastamento por esse C. TST em agosto/2015, por ocasião do julgamento da Arg-Inc-TST 479-60.2011.5.04.0231, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, com base em julgamento do Eg. STF, nos autos das ADIs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, em que se discutia a forma de correção dos débitos da Fazenda Pública.".

Sustenta que"Entretanto, fato é que esta discussão ainda traz muita incerteza e insegurança jurídica aos jurisdicionados, não representando entendimento consolida medida em queo julgamento do Eg. STF, acerca da inconstitucionalidade da TR, se deu apenas e tão somente quanto aos débitos da Fazenda Pública.Ou seja, o Eg. STF em nenhum momento analisou a inconstitucionalidade da TR à luz do art. 39, da Lei 8.177/1991, razão pelaqual equivocada a utilização daqueles precedentes para afastar a aplicação do índice aos débitos trabalhistas".

Consta no acórdão:

"[...]

DO INDEXADOR MONETÁRIO

Analisando-se detidamente a temática, tem-se que, nos autos da ADI nº 4.357/DF, o E. STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" prevista no art. 100, § 12, da CF/88, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial - TR, o que culminou com a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29/06/2009.

Em decorrência da referida decisão da Suprema Corte, o Pleno do C. TST, ao apreciar a Argüição de Inconstitucionalidade nº 479-60.2011.5.04.0231, suscitada pelo Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, por sua vez, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalente à TRD" presente no art. 39, caput, da Lei nº 8.177/91 e acabou dando interpretação conforme a Constituição ao restante da norma, definindo como índice de atualização monetária dos créditos trabalhistas na Justiça do Trabalho o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 30.06.2009, quando entrou em vigor a Lei nº 11.960/2009, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/1997, o qual foi declarado inconstitucional pelo E. STF.

O entendimento acerca da aplicação do IPCA-E encontrava-se suspenso em face do deferimento, pelo E. STF, de liminar nos autos da Reclamação nº 22.012/RS. Contudo, não mais subsiste a suspensão da decisão do C. TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da mencionada Reclamação, pois foi julgada improcedente no dia 05.12.2017, prevalecendo, desse modo, o julgado do Pleno da Corte Superior Trabalhista no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, sendo, por conseguinte, mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e, após, a partir do dia 25.03.2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Enfrentando essa temática, assim vem entendendo o Colendo TST em seus julgados:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO TRABALHISTA. TAXA REFERENCIAL (TR). INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADOÇÃO DO ÍNDICE DE PREÇOS AO CONSUMIDOR AMPLO ESPECIAL (IPCA-E). 1. Ao concluir o julgamento do RE nº 870.947/SE (Relator: Min. LUIZ FUX), em que se discutia a aplicação de juros de mora e correção monetária nos casos de condenação impostas ao Poder Público, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidiu afastar a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, mesmo em período anterior à expedição de precatório, e adotar o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 2. O Tribunal Pleno deste Tribunal Superior, nos autos do Proc. ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no"caput"do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, e, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição Federal para o texto remanescente do dispositivo impugnado, fixou a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de correção a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho. 3. Ao julgar os Embargos de Declaração interpostos naqueles autos, esta Corte Superior fixou novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização, de modo que deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Recurso de revista conhecido e provido, no particular." (destaque nosso). (Processo nº TST-RR-351-51.2014.5.09.0892, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, Data de julgamento; 28/02/2018).

Por fim, frise-se que o parágrafo 7º do art. 879 da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, perdeu sua eficácia normativa, porquanto se reporta ao critério de atualização monetária previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do TST, em observância à decisão do Excelso STF.

Em assim, de se dar provimento ao apelo da autora para acrescer ao condenatório a determinação de aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os créditos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e, a partir de 25.03.2015, do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E)

[...]"

À análise

O deslinde da controvérsia transpõe os limites da literalidade dos preceitos legais invocados, uma vez que a matéria em discussão é eminentemente interpretativa, não se podendo afirmar que a própria letra dos dispositivos tenha sofrido ofensa pelo acórdão.

Outrossim, a decisão recorrida observou a modulação determinada pelo TST quando do julgamento do Processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231. Destarte, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a jursipridência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST).

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Intime-se.

Publique-se.

À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, 13 de janeiro de 2021.

REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO

DESEMBARGADORA PRESIDENTE

/dlm

FORTALEZA, 15 de Janeiro de 2021.


REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Desembargador (a) do Trabalho

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1153405722/recurso-ordinario-trabalhista-ro-5257420195070008-ce/inteiro-teor-1153405856