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2 de Março de 2021
1º Grau
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TRT7 • Recurso Ordinário Trabalhista • 0000710-49.2018.5.07.0008 • OJC de Análise de Recurso do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OJC de Análise de Recurso
Juiz
REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Partes
COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DO CEARA CAGECE, C S N - CORPO DE SEGURANCA DO NORDESTE LTDA., WILTON SILVA DA FONSECA
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
OJ de Análise de Recurso
ROT 0000710-49.2018.5.07.0008
RECORRENTE: COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DO CEARA CAGECE
RECORRIDO: C S N - CORPO DE SEGURANÇA DO NORDESTE LTDA., WILTON SILVA DA FONSECA

RECURSO DE REVISTA

Lei 13.015/2014

Lei 13.467/2017

Recorrente (s): 1. COMPANHIA DE AGUA E ESGOTO DO CEARA CAGECE

Advogado (a)(s): 1. ANTONIO CLETO GOMES (CE - 5864)

Recorrido (a)(s): 1. WILTON SILVA DA FONSECA

2. C S N - CORPO DE SEGURANÇA DO NORDESTE LTDA.

Advogado (a)(s): 1. EMANUEL BRUNO PEIXOTO MOTA (CE - 24616)

1. LUCIANO DE OLIVEIRA MARIANO (CE - 24605)

2. FERNANDO ANTONIO PRADO DE ARAUJO SOBRINHO (CE - 10577)

2. KARRAN ÁVILA ROSENDO (CE - 29034)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 20/08/2020 - ID. 93807c6 e recurso apresentado em 01/09/2020 - ID. b39d359).

Regular a representação processual (ID. 6026174).

Satisfeito o preparo (ID (s). 49a561c, 270ec9d, 270ec9d e 12a3866).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Art. 896-A. [...]

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Responsabilidade Solidária / Subsidiária.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação da (o) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993.

- divergência jurisprudencial.

Insurge-se a recorrente contra a condenação subsidiária que lhe fora imposta.

Alega que"carece de reforma a referida decisão colegiada, por flagrante contrariedade à Súmula 331 do TST.Primeiramente, de bom alvitre esclarecer que o contrato celebrado entre a empresa CSN - CORPO DE SEGURANÇA DO NORDESTE LTDA e a empresa tomadora é um contrato de natureza administrativa, regendo-se de acordo com o que ficou avençado entre as partes contratantes. A possibilidade de contratar serviços inerentes e acessórios à atividade-fim da CAGECE, ora recorrente, bem como a forma de proceder à referida contratação, estão expostos no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e no art. da Lei nº 8.666/93".

Sustenta que"ainda que, sendo a recorrente integrante da Administração Pública do Estado do Ceará, HÁ EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL quanto à responsabilização por encargos trabalhistas e fiscais devidos pelas empresas terceirizadas, mesmo que de forma subsidiária, devendo se destacar o disposto no art. 71 , § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Por fim, aduz que "mais um fator que afasta a responsabilidade da recorrente (CAGECE) diz respeito à efetiva fiscalização da terceirizada no que se refere ao cumprimento das obrigações de natureza trabalhista."

Consta no acórdão:

"[...] DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA RECLAMADA.

Conforme relatado, aduz a promovida subsidiária ser parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação, porquanto, entre ela e os empregados substituídos pelo autor, não houve liame de emprego, dada a ausência de admissão por meio de concurso público, bem como a inexistência de pessoalidade e subordinação, requisitos que não se encontram presentes nas hipóteses de terceirização de serviços, destacando, ainda, que o vínculo trabalhista dos empregados se firmou diretamente com a reclamada principal, a quem incumbe, exclusivamente, a obrigação de arcar com seus haveres trabalhistas.

Todavia, nos trilhos da teoria da asserção, a legitimidade passiva" ad causam "é aferida em abstrato. Por assim, a simples indicação, na petição inicial, da segunda reclamada como responsável subsidiária na relação de direito material é razão jurídica suficiente para mantê-la no polo passivo da demanda.

O acerto ou não da indicação deve ser decidido em juízo meritório.

Mantém-se a decisão singular, que rejeitou a preliminar sob enfoque.

Rejeita-se.

MÉRITO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

A promovida secundária aduz que a decisão singular, ao aplicar a responsabilidade subsidiária, atribuiu culpa genérica à demandada, porquanto não demonstrou as condutas irregulares cometidas pela CAGECE. Sustenta que firmou com a primeira reclamada, CSN - CORPO DE SEGURANÇA DO NORDESTE LTDA., contrato de prestação de serviços, de natureza administrativa, e a contratação efetivou-se de forma lícita, sendo, portanto, manifesta a ausência de vínculo empregatício entre a parte reclamante e a CAGECE.

Afirma, ainda, ser descabida sua responsabilidade subsidiária, porque não restou configurado o descumprimento das obrigações trabalhistas da tomadora de serviços, impostas pela lei nº 8.666/93.

Argumenta, outrossim, que o art. 71, da Lei 8.666/93 afasta a transferência de responsabilidade automática à Administração Pública, ressaltando que a constitucionalidade do referido dispositivo foi declarada por meio da ADC n. 16. Assevera que a Súmula 331 do TST não pode ser aplicada em detrimento das disposições legais.

Ao exame.

Incontroverso nos autos que a CAGECE se beneficiou dos serviços prestados pelo reclamante, em face da existência de contrato de prestação de serviços firmado entre as reclamadas.

Analisa-se, portanto, a condenação subsidiária da sociedade de economia mista, considerando-se o entendimento consolidado na Súmula 331, do TST e o disposto no art. 71, § 1º, da Lei de Licitações.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, deixando ao alvedrio da Justiça do Trabalho, quando da apreciação do caso concreto, a aplicação ou não do entendimento exposto na Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho, no que se refere à responsabilização do poder público pelos encargos trabalhistas decorrentes de contratação de empresas prestadoras de mão de obra terceirizada.

Seguindo a linha da Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho, hodiernamente, entende que remanesce a responsabilidade subsidiária dos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista pelos direitos trabalhistas do empregado locado não adimplidos pelo empregador, sempre que os referidos entes públicos, tomadores dos serviços, sejam omissos na escolha da empresa prestadora e na fiscalização das obrigações do respectivo contrato (súmula 331, inciso V, do Tribunal Superior do Trabalho).

A responsabilidade subsidiária do ente público deriva, naturalmente, das culpas" in eligendo "e" in vigilando "e encontra esteio, ainda, no chamado risco administrativo, cuja doutrina tem assento constitucional (art. 37, parágrafo 6º), segundo o qual" as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado, prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa ". Funda-se, outrossim, na própria importância atribuída ao trabalho pela atual Carta Magna, elevando-o ao patamar de um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso V).

Portanto, exige-se do tomador de serviços rigor na seleção e contratação do prestador, bem assim na fiscalização da execução do contrato administrativo, inclusive no que diz respeito aos direitos trabalhistas. Omitindo-se quanto a esses aspectos, incorre na culpa" in eligendo "e na culpa" in vigilando "e, em decorrência, exsurge a responsabilidade subsidiária, sedimentada na Súmula 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho:

"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Nessa esteira, confira-se o seguinte julgado:

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.CULPA PRESUMIDA. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: -SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada-. Na hipótese dos autos, além de não constar, do acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados (o que é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando), verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que igualmente seria suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. Agravo desprovido. (AgR-AIRR - 98840-30.2006.5.02.0042 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/04/2012, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/05/2012).

Saliento que a obrigatoriedade do tomador de serviços comprovar que, efetivamente, acompanhou e fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas, decorrentes da contratação de empregados terceirizados, encontra-se assentada nos artigos 58, inciso III, e 67, e parágrafo 1º, da Lei nº 8.666/1993, que assim dispõem:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

As disposições legais destacadas mostram que o Poder Público tem o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos que celebra, incumbindo-lhe implementar tal fiscalização por meio de acompanhamento quanto à execução do objeto do contrato com a prestadora de serviços. Por essa forma, deve nomear um representante para fiscalizar a realização dos serviços e obras contratados, o qual deverá registrar as ocorrências havidas no decorrer do contrato, diligenciando quanto às providências que se fizerem necessárias ao seu bom andamento.

Há, Igualmente, as disposições insertas na Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), com as modificações da IN 03/2009, que traça as diretrizes para uma fiscalização eficiente sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista e social, de observância obrigatória a todos os órgãos federais e de caráter orientador e supletivo aos órgãos estaduais e municipais. Em seus arts. 31 e seguintes, estabelece, expressamente, a exigência de comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas mês a mês. Confira-se:

Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

(...)

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) Recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o artigo 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual.

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale-transporte e auxílio alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13º salário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;

i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho;

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Em que pese o inconformismo demonstrado pela segunda reclamada, entende esta relatoria que deve ser mantida a decisão de primeiro grau, considerando que a prova apresentada se apresenta insuficiente para elidir a responsabilidade subsidiária, já que a empregadora não cumpriu as obrigações trabalhistas.

Ressalte-se, por fim, que se trata de responsabilização trabalhista subsidiária, não se confundindo com o reconhecimento de vínculo com a Administração Pública.

Por assim, não havendo qualquer razão jurídica para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à recorrente em primeira instância, nega-se provimento ao apelo."

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, posicionou-se pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. No entanto, o STF não afastou a responsabilidade subsidiária do Poder Público de forma absoluta, devendo esta ser decretada se comprovada a culpa da administração na eleição e no acompanhamento do cumprimento das exigências contratuais, inclusa a fiscalização quanto à adimplência dos créditos trabalhistas pela empresa contratada.

Na vertente hipótese, o Regional entendeu ter havido culpa do ente público ao não acompanhar e fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais, especialmente as de natureza trabalhista, por parte da prestadora do serviço, conforme consta do acórdão acima transcrito, impondo-se, portanto, a responsabilidade subsidiária.

Observa-se, ademais, que a Turma Julgadora adotou entendimento consolidado da Súmula nº 331 do TST, originado a partir do julgamento da ADC nº 16, acerca da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Ante o exposto, nega-se seguimento.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Intime-se.

Publique-se.

À Secretaria Judiciária.

Fortaleza, 19 de janeiro de 2021.

REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO

DESEMBARGADORA PRESIDENTE

/dlm

FORTALEZA, 21 de Janeiro de 2021.


REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Desembargador (a) do Trabalho

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1156905485/recurso-ordinario-trabalhista-ro-7104920185070008-ce/inteiro-teor-1156905578