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12 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT7 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0000977-72.2020.5.07.0033 • 2ª Vara do Trabalho de Maracanaú do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Vara do Trabalho de Maracanaú
Juiz
TIAGO BRASIL PITA
Partes
WILSON JOSE DA SILVA JUNIOR, ENGESET - SERVICOS DE TELECOMUNICAC?ES S/A E OUTROS (2)
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO
2ª VARA DO TRABALHO DE MARACANAÚ
ATOrd 0000977-72.2020.5.07.0033
RECLAMANTE: WILSON JOSE DA SILVA JUNIOR
RECLAMADO: ENGESET - SERVICOS DE TELECOMUNICAC?ES S/A E OUTROS (2)

SENTENÇA

I – RELATÓRIO

WILSON JOSE DA SILVA JUNIOR, qualificado na inicial, ajuizou reclamação trabalhista em face de ENGESET - SERVICOS DE TELECOMUNICAÇÕES S/A e ALGAR TELECOM S/A, também já qualificadas na exordial, requerendo pagamento de parcelas que entende devidas decorrentes do contrato de trabalho, dentre outros pedidos elencados na exordial.

Atribui valor da causa e junta documentos.

As reclamadas apresentaram contestação, suscitando preliminar e, no mérito, a total improcedência dos pleitos autorais.

Em audiência de instrução, foi colhido o depoimento pessoal do reclamante e ouvida uma testemunha trazidas pelo reclamante.

Em seguida, as partes declararam não terem outras provas a produzir, razão pela qual foi encerrada a instrução processual.

Recusadas as propostas de conciliação pelas partes.

Razões finais em forma de memorais pelas reclamadas e não apresentadas pelo reclamante.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

PRELIMINARES

INCOMPETÊNCIA MATERIAL RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO PACTO LABORAL.

O reclamante requer o recolhimento correto das contribuições previdenciárias ao INSS correspondente a todo o período laborado.

A competência da Justiça do Trabalho para a cobrança de contribuições previdenciárias restringe-se aos valores de acordo ou da condenação em pecúnia (Súmula nº 368, I do TST).

Assim, à luz do art. 114 da Constituição Federal, declaro, de ofício, a incompetência material desta Especializada para a cobrança de contribuições sociais concernentes ao período contratual, extinguindo o feito, no particular, sem resolução de mérito, por falta de pressuposto processual, a teor do art. 485, IV do CPC/15, aplicado de forma subsidiária ao processo do trabalho (art. 769 da CLT).

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA

As reclamadas impugnam a concessão do benefício da justiça gratuita ao reclamante, pois não comprovada a hipossuficiência financeira.

De acordo com o salário apontado na inicial, confirmado pelos recibos de pagamento que constam nos autos, defiro o pedido de justiça gratuita à parte reclamante, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 790, § 3º da CLT, haja vista que o seu valor salarial era inferior aos 40% do valor máximo do RGPS.

Pelos mesmos fundamentos, rejeito a presente preliminar.

MÉRITO

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

O reclamante pretende a percepção de diferenças salariais oriundas de equiparação salarial, indicando paradigma.

As reclamadas impugnaram o pleito afirmando que o reclamante jamais exerceu a mesma função que o paradigma, sendo os serviços realizados por este mais complexos e com especificidades que retiram o direito à equiparação salarial, conforme descritivo dos cargos exercidos pelos trabalhadores.

A equiparação salarial visa concretizar o princípio da não discriminação esculpido na Constituição da República nos arts. 3, IV e 7, XXX.

Para a configuração da equiparação salarial é necessária a presença dos requisitos previstos no art. 461 da CLT e na Súmula 6 do C.TST, que são: a identidade de função, a igualdade de produtividade e de qualidade, ser o mesmo empregador e o mesmo local de trabalho, assim considerado a mesma cidade ou mesma região metropolitana (antes da Lei 13.467/17) ou no mesmo estabelecimento empresarial (após a Lei 13.467/17), ser entre pessoas com diferença de tempo de serviço, na função (e não no emprego), não superior a dois anos (antes da Lei 13.467/17) ou com diferença de tempo de serviço não superior a quatro anos e diferença de tempo na função não superior a dois anos (após a Lei 13.467/2017), devendo haver contemporaneidade dos serviços; a inexistência de quadro organizado de carreira, homologado ou não junto ao Ministério do Trabalho; não ser o paradigma, trabalhador readaptado; a possibilidade de comparar os trabalhos.

Ressalte-se que para a caracterização da pretendida equiparação salarial devem estar presentes todos os requisitos previstos na norma acima mencionada, sendo certo que a falta de um deles desconfigura o nivelamento salarial perseguido.

No caso dos autos, por meio da prova testemunhal, houve a confirmação de que o reclamante e o paradigma trabalhavam na mesma equipe, exerciam as mesmas funções na empresa, indicando que o reclamante tinha conhecimento de todas as funções exercidas pelo Sr. José Ricardo da Silva, paradigma (itens 8, 9 e 13 do depoimento da testemunha).

Pontuo que a previsão de atribuições diferentes no descritivo dos cargos para as funções de Técnico de Infraestrutura Elétrica Pleno e Sênior não é fato obstativo à equiparação salarial, quando confirmada, pelas provas dos autos, a identidade de funções efetivamente exercidas entre reclamante e paradigma, forte no princípio da primazia da realidade, sendo irrelevante também se os cargos por eles exercidos tinham, ou não, a mesma denominação (Súmula 6, III do C.TST).

Incontroverso que os trabalhadores foram admitidos na mesma data, não há, portanto, diferença de tempo de serviço ou de função superior ao permitido pela lei.

Pelo apurado, portanto, resta comprovado que paradigma e paragonado laboravam para o mesmo empregador, na mesma localidade/estabelecimento e com tempo de serviço e de função compatível com o deferimento da equiparação salarial, não tendo a reclamada produzido provas quanto à diferença de complexidade e especificidades entre as funções exercidas (Art. 818, II da CLT c/c art. 373, II do CPC e Súmula 6, VIII do TST).

Sendo assim, preenchidos todos os requisitos do art. 461 da CLT, antes e após o advento da Lei 13.467/2017, defiro as diferenças salariais em decorrência da equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma JOSÉ RICARDO DA SILVA, por todo o período pleiteado (27/04/2016 a 18/05/2020), com reflexos dessa incorporação em aviso prévio, FGTS + multa de 40%, 13 salários, férias + 1/3 e em descanso semanal remunerado, observados os limites do pedido.

HORAS DE SOBREAVISO

O reclamante narra que trabalhava em regime de sobreaviso das 17h49 às 07h29 do dia seguinte durante duas semanas e em dois finais de semana no mês, das 17h49 da sexta-feira até às 07h29 da segunda-feira. Requer o pagamento das horas de sobreaviso que eram pagas a menor pelas reclamadas.

A defesa impugna a pretensão aduzindo que todas as horas de sobreaviso foram quitadas em contracheques.

A figura do sobreaviso está prevista no art. 224, § 2º, da CLT, e foi construída na suposição de o empregado "permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço". Esta significativa restrição à disponibilização pessoal do empregado, que era compelido a permanecer em sua residência, teria decorrido do fato de que os equipamentos tecnológicos existentes à época da edição da CLT não permitiam outra alternativa de atendimento a emergências. Atualmente, o avanço tecnológico permite que, pelo uso do telefone celular, o empregado possa se deslocar livremente, podendo ser convocado em qualquer local que se encontre.

De fato, a situação que o autor pretende ver configurada só se pode resolver com a aplicação analógica do conceito de sobreaviso do dispositivo legal supra mencionado. Então, era necessário que o reclamante tivesse demonstrado que tinha a perene obrigação de permanecer aguardando ser chamado para o trabalho.

No caso dos autos, está incontroverso que havia o regime de sobreaviso, pois tal é admitido na própria contestação, que se limita a aduzir que todas as horas prestadas sob tal sistemática foram quitadas, conforme contracheques.

Quanto às horas de sobreaviso, a prova testemunhal foi enfática em ratificar a tese do reclamante informando que estas eram efetuadas, em média, em duas semanas por mês, sendo de segunda-feira à sexta-feira das 17h49min se um dia às 07h29min do dia seguinte e, aos finais de semanada, das 17h49 da sexta-feira até às 07h29 da segunda-feira.

Vale ressaltar que não obstante o mero uso de aparelho celular não caracterize o sobreaviso, nos moldes delineados pelo art. 233 da CLT, as circunstâncias no presente caso indicam que o reclamante, durante tais períodos, não podia se ausentar da proximidade dos locais de atendimento para atender eventuais chamados, conforme prova testemunhal (item 4).

Os contracheques apresentam pagamento de horas de sobreaviso, contudo, em quantidades que não se coadunam com o regime apurado nos autos, como, por amostragem, nos meses de junho/2016 (quantidade 47,97), agosto/2017 (quantidade 98,42) e outubro/2018 (quantidade 87,80).

Diante do exposto, defiro o pagamento das horas de sobreaviso, que serão calculadas "à razão de 1/3 do salário normal" do reclamante, conforme art. 244, § 2º, da CLT, por aplicação analógica, sem aplicação de adicional de horas extras.

Para fins de liquidação de sentença, observe-se a permanência, em regime de sobreaviso de 17h49 às 07h29 diariamente de segunda-feira à sexta-feira e de 17h49 de sexta às 07h29 de segunda, em duas semanas por mês, com cumprimento de jornada normal de trabalho de segunda a sexta de 07h30 às 17h48, observando-se, outrossim, os limites do pedido e autorizada a dedução das horas já pagas em contracheques sob o mesmo título.

Defiro, ante habitualidade e natureza salarial, os reflexos do sobreaviso em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + multa de 40% de todo o período contratual.

GRUPO ECONÔMICO.

Incontroverso que as reclamadas integram o mesmo grupo econômico, pois admitido na própria contestação, reconheço a responsabilidade solidária entre elas, nos moldes do art. 2º, § 2º da CLT, não prosperando a alegação da defesa de que, por se tratarem de empresas com personalidades jurídicas distintas, não haveria solidariedade entre elas.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento da Lei nº 13.467/17, esta Especializada passa a admitir os honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 791-A/CLT, revogando-se os entendimentos fixados nas Súmulas 219 e 329 do C. TST.

Considerando-se a natureza jurídica processual da matéria, entendo ser regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável ao caso a sistemática inclusive quanto ao critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, 3o, CLT.

Assim, considerando os critérios previstos no art. 791-A, 2o, CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da liquidação (honorários da parte reclamante).

CORREÇÃO MONETÁRIA

O STF, ao apreciar as ADCs 58 e 59 e ADIs 5867 e 6021, fixou o entendimento no sentido de que:

“(...) à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil) (...)”. (STF, Pleno, ADI 5.867/DF, ADI 6.021/DF, ADC 58/DF, ADC 59/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 18.12.2020).

Considerando o efeito vinculante e de observância obrigatória da referida decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade (Art. 28, parágrafo único da Lei 9.868/99 e art. 927, I do CPC/15), observe-se a aplicação do IPCA-E para fins, em conjunto, de atualização monetária e de juros de mora dos débitos trabalhistas no período entre o vencimento de cada parcela até a da citação da parte ré (fase pré-judicial), e do índice do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC) a partir da citação até o efetivo cumprimento da obrigação, de acordo com artigo 406 do Código Civil.

DEDUÇÃO

Defere-se a dedução, e não a compensação, que é coisa diversa (não havendo prova nos autos de que haja dívida de natureza trabalhista, conforme Enunciado 18 do TST, passível de ser compensada com os créditos trabalhistas ora deferidos), de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos ora deferidos, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa da parte autora, mas apenas quanto a verbas comprovadas nos autos durante a fase de conhecimento. A dedução pode ser autorizada de ofício pelo juiz e decorre da aplicação do princípio do non bis in idem.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Frise-se que eventuais embargos declaratórios que não visem sanar omissões, obscuridades e contradições, mas apenas impugnar a decisão ou contestar os seus fundamentos ou suas apreciações de prova, sequer, serão conhecidos e não terão o efeito de interromper o prazo para Recurso Ordinário, além de o embargante ser qualificado como litigante de má-fé, nos termos do artigo 793-B, VII, da CLT, e ser condenado a pagar multa e indenização, nos termos do artigo 793-C da CLT.

III - DISPOSITIVO

POSTO ISSO, decido declarar, de ofício, a incompetência material desta Especializada para apreciar e julgar o pedido de recolhimento da contribuição previdenciária do pacto laboral, extinguindo o processo, no particular, sem resolução do mérito, rejeitar a preliminar de impugnação à justiça gratuita e, no mérito, julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos da presente reclamação trabalhista ajuizada por WILSON JOSE DA SILVA JUNIOR para condenar, de forma solidária, as reclamadas ENGESET - SERVICOS DE TELECOMUNICAÇÕES S/A e ALGAR TELECOM S/A ao pagamento das seguintes parcelas, conforme fundamentação supra que passa a integrar este decisum:

- Diferenças salariais em decorrência da equiparação salarial entre o reclamante e o paradigma JOSÉ RICARDO DA SILVA, por todo o período contratual (27/04/2016 a 18/05/2020), com reflexos dessa incorporação em aviso prévio, FGTS + multa de 40%, 13 salários, férias + 1/3 e em descanso semanal remunerado

- Diferença de horas de sobreaviso calculadas "à razão de 1/3 do salário normal" e reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário, FGTS + multa de 40% de todo o período contratual.

Defiro o benefício da justiça gratuita à parte reclamante, na forma do art. 790, § 3º da CLT.

Honorários advocatícios em 10% sobre o valor da liquidação (honorários advocatícios da parte reclamante).

O valor das verbas deferidas deverá ser apurado em liquidação de sentença, por simples cálculo, observados os parâmetros da fundamentação supra que passa a fazer parte integrante deste dispositivo.

As verbas deferidas serão atualizadas através da incidência do IPCA-E (fase pré-judicial) e da TAXA SELIC (a partir da citação), de acordo com o decidido pelo STF nas ADCs 58 e 59 e ADIs5867 e 6021, na forma da fundamentação.

Autorizada a dedução de todos os valores já pagos a idênticos títulos aos ora deferidos, caso comprovados durante a fase de conhecimento.

Natureza das verbas contempladas nesta decisão na forma do artigo 28, parágrafo 9, da lei 8212/91, comprovando o reclamado os recolhimentos previdenciários e fiscais (lei 8541\92 e súmula 368 do colendo Tribunal Superior do Trabalho), sob pena de execução quanto aos primeiros e de ser comunicada à Receita Federal a falta destes, autorizados os descontos legais das parcelas devidas pelo autor.

Custas pelas reclamadas no importe de R$ 1.400,00, calculadas sobre R$ 70.000,00, valor que ora se arbitra à condenação.

Intimem-se as partes.

1

Maracanaú/CE, 13 de março de 2021.


TIAGO BRASIL PITA
Juiz do Trabalho Substituto

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