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12 de Junho de 2021
1º Grau
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TRT7 • Recurso Ordinário Trabalhista • 0000237-54.2019.5.07.0032 • OJC de Análise de Recurso do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OJC de Análise de Recurso
Juiz
REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Partes
ANA PAULA DE SOUZA E SILVA, RICARDO PEREIRA SAMPAIO - ME, ANA PAULA DE SOUZA E SILVA, RICARDO PEREIRA SAMPAIO - ME
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
OJ de Análise de Recurso
ROT 0000237-54.2019.5.07.0032
RECORRENTE: ANA PAULA DE SOUZA E SILVA, RICARDO PEREIRA SAMPAIO - ME
RECORRIDO: ANA PAULA DE SOUZA E SILVA, RICARDO PEREIRA SAMPAIO - ME


Recurso de: RICARDO PEREIRA SAMPAIO - ME


PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 21/09/2020 - Id 809b366; recurso apresentado em 01/10/2020 - Id 644eef0).

Representação processual regular (Id f9b3eb9).

Preparo satisfeito (Id f221368, 2ec4e67 e 15668fa, 618e673).


PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.


DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO (8826) / Processo e Procedimento (8960) / Provas (8990) / Prova Ilícita

Alegação (ões):

- violação do (s) incisos LIV, LV e LVI do artigo 5º da Constituição Federal.

O Recorrente alega que

No que se refere ao reconhecimento da nulidade da mídia digital apresentada, foi dito em recurso ordinário que a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de entender como licita a gravação ambiente como meio de prova, contudo, apenas se efetuada por um dos interlocutores, ou mediante autorização de um deles.

Ocorre que, em momento algum durante a instrução houve a verificação dos requisitos mencionados.

Em depoimento pessoal (id 09e9586), a reclamante/recorrida se limitou a relatar o seguinte:

'que os vídeos juntados aos autos foram gravados em uma única oportunidade em uma reunião que ocorreu, aproximadamente, no mês de setembro' de 2018.

OCORRE QUE, NÃO HÁ NOS AUTOS QUALQUER MENÇÃO, RELATO, OU COMPROVAÇÃO DE QUE A GRAVAÇÃO FOI EFETUADA POR UMA DAS INTERLOCUTORAS DA CONVERSA, OU SE ESTARIA PRESENTE NO MESMO AMBIENTE, OU SE HOUVE AUTORIZAÇÃO DE ALGUM INTERLOCUTOR PARA A GRAVAÇÃO.

Além dos requisitos exigidos pelo STF não terem sido verificados, a pessoa gravada no vídeo, de nome Wagner, sequer é empregado da reclamada.

Por fim, RESSALTA-SE QUE A ADMISSÃO DE GRAVAÇÃO CLANDESTINA, OU SEJA, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, OU SEM CONHECIMENTO DE AMBAS AS PARTES, É MEDIDA DE EXCEÇÃO, razão pela qual a jurisprudência do STF lhe impõe requisitos.

Deste modo, A NÃO VERIFICAÇÃO DOS MENCIONADOS REQUISITOS CAUSAM A NULIDADE DA PROVA, não podendo ser aceita para qualquer fim.

O fato da reclamante ter juntado a mídia, por si só, não é suficiente para a devida comprovação dos requisitos exigidos pelo Supremo Tribunal Federal.

Desse modo, não há nos autos, em momento algum, a comprovação dos requisitos exigidos pelo STF para admissão de gravações clandestinas efetuadas sem o conhecimento de uma das partes, razão pela qual referida mídia juntada deve ter sua nulidade reconhecida para qualquer fim.

[...]

Deve-se ressaltar que a gravação considerada única prova que fundamenta a concessão de comissão para a reclamante DEVERIA TER SEUS REQUISITOS DE ACEITAÇÃO VERIFICADOS PELO JUÍZO DURANTE A INSTRUÇÃO.

A aceitação de gravações sem autorização judicial ou sem o conhecimento de todos os interlocutores como meio de prova é MEDIDA DE EXCEÇÃO.

Sendo assim, a impossibilidade de comprovação dos requisitos para aceitação de gravações não autorizadas, ou o descuido na verificação de tais requisitos, tornam a referida prova ilegal, e, portanto, nula.

Desse modo, como o Acordão do qual se recorre admitiu a utilização de mídia ilegal, na qual não houve verificação dos requisitos fixados pelo STF para sua aceitação, houve uma clara afronta a Constituição Federal em seu artigo , LIV, LV, LVI.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"1. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUNTA.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam:

a) Tempestividade: os recursos são tempestivos, como se extrai da aba" expedientes ", do PJe;

b) Regularidade de representação, conforme instrumentos dos mandatos outorgados e juntados às fls. 16 (ID. f240acb), em relação ao reclamante e fls. 127 (ID. f9b3eb9), em relação ao patrono da reclamada; e

Preparo regularizado (depósito recursal comprovado (fls. 315 e 318) e custas recolhidas (fls. 316/317), dispensado, o reclamante, por ser pobre na forma da lei, inclusive lhe sendo deferidos os benefícios da Justiça Gratuita.

Presentes, igualmente, os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, a saber: legitimidade, interesse recursal e cabimento.

Merecem conhecimento ambos os recursos.

QUESTÃO PRECEDENTE. PANDEMIA. LIBERAÇÃO DO FGTS.

A parte autora, através da petição de fls. 382 e seguintes, pede a liberação do FGTS, alegando que o faz em razão da pandemia do coronavírus, que levou à decretação do estado de calamidade pública, pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20/03/2020, e do fechamento de todos os estabelecimentos, pelo Decreto Estadual 33.519, um dia antes, além de pelo fato de estar desempregada, entendendo tratar-se de hipótese de tutela provisória de urgência.

Entretanto, tal matéria não foi objeto de alegação, discussão, nem julgamento pelo juízo de primeiro grau. Também não se trata de tutela de urgência, visando assegurar o resultado do processo, ante a demora do recurso.

Em assim sendo falece competência a este juízo recursal para o exame da matéria, da maneira em que foi posta.

Rejeita-se.

2. MÉRITO

2.1. RECURSO DA RECLAMADA

A parte reclamada, em seu recurso, depois de transcrever a sentença, afirma que as partes, em audiência, de comum acordo, requereram a juntada de ata de audiência do processo nº 0000236-69.2019.5.07.0032, o que foi deferido pela magistrada.

Em seguida, a recorrente sustenta, em síntese, que:

RELATIVAMENTE ÀS COMISSÕES

a) a mídia digital acostada aos autos pela reclamante é nula e não poderia ser utilizada como prova, pois segundo o STF só é lícita a gravação se efetuada por um dos interlocutores, ou mediante autorização de um deles, o que não restaria evidenciado nos autos. Afirma, ainda, que não houve"a verificação se a reclamante estaria no mesmo ambiente de gravação, nem mesmo a reclamante foi identificada como interlocutora capaz de efetuar qualquer autorização de gravação."(fls. 303/304)

b) a mídia contém informações sigilosas de estratégias empresariais e não comprovaria o recebimento de comissões, sendo certo que as imagens trazidas se referem a campanha de fornecedores, sem comprovação de pagamento de comissões, ressaltando que as telas apresentadas revelariam"dados sigilosos de estratégias empresariais", os quais não poderiam ser divulgados"sob o risco de se configurar crime de concorrência desleal", previsto no art. 195, do Código Penal (fl. 304), estando a questão sendo objeto de inquérito policial;

c) a defesa nega categoricamente a existência de comissões, visto que afirma, em dita peça, que a verba indicada nos autos pela reclamante corresponde a premiações, razão pela qual não poderia lhe ser imputado o ônus da prova neste sentido, sendo descabido condená-la pela não apresentação de prova de pagamento de comissão que nega ter pago; impugna, ainda, o teor dos vídeos apresentados, visto que" o Senhor de nome Wagner, que supostamente aparece na imagem ", não possui vínculo com a reclamada, tendo sido contratado apenas no mês de setembro de 2018 para a prestação de consultoria comercial, fato que por si só põe em cheque o conteúdo do mencionado vídeo (...).".

A reclamante não produziu provas e até muda completamente a sua tese inicial, após emenda, para alegar que as comissões são devidas apenas em parte do período trabalhado.

d) o valor médio das comissões estipulado na sentença está equivocado, visto que a sentença fixou como base de cálculo das comissões o valor de R$70.000,00, e comissão de R$1.400,00, sendo que, na inicial, a reclamante afirmou que sua comissão era de R$853,99, mas na emenda, na qual afirmou ser devido o valor total de R$3.448,00, de agosto a novembro de 2018, o que dividido pelo número de meses resulta na quantia de R$862,00.

Em documento juntado pela própria reclamante (fls. 70), consta que vendeu, em abril, R$41.305,34, o que levaria a que o valor da suposta comissão de 2% fosse de R$826,10.

Assim, a fixação de média, pela sentença, de R$70.000,00, e o deferimento do valor de R$1.400,00 seria contrário à prova dos autos e configura julgamento "extra petita".

Caso ocorra o improvável reconhecimento da existência de pagamento de comissão por parte da reclamada/recorrente, requer que o montante a ser fixado, como valor médio de vendas, seja reformado para R$ 41.305, 34 (quarenta e um mil trezentos e cinco reais e trinta e quatro centavos) e comissão para R$ 826,10 (oitocentos e vinte e seis reais e dez centavos), haja vista ter sido o único valor com prova documental.

A sentença de primeiro grau, ao fundamentar sua conclusão em relação ao presente tópico, assim se pronunciou:

"2.2 MÍDIA ELETRÔNICA

Pede a empresa que o Juízo desconsidere a mídia juntada aos autos pela parte autora, nos seguintes termos:

"Preliminarmente, a defesa requer a desconsideração de toda a mídia juntada aos autos pela reclamante, por se tratar de dados sigilosos, retirados do banco de dados da empresa e de vídeos gravados clandestinamente, fora de contexto, sem autorização dos demais interlocutores."(ID. 51d1b14)

Analiso.

A mídia eletrônica jungida aos auto traz controles de vendas diárias, metas a serem estabelecidas, pagamento de comissões, de forma que não vislumbro nenhuma informação sigilosa nem violação a princípios constitucionais. Aliás, são dados inerentes ao contrato de trabalho, de interesse do empregador e, também, do empregado. Assim,"é lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial"(STF - ARE 1134463 AgR, Relator: Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 29/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 03-08-2018 PUBLIC 06-08-2018).

Junto, ainda, os seguintes julgados do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GRAVAÇÃO DE CONVERSA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. MEIO DE PROVA. LICITUDE . A jurisprudência desta Corte Superior, na mesma linha de raciocínio do STF, entende que a gravação clandestina, aquela realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, destinada a comprovação de fatos, não constitui prova ilícita. Precedentes . DISPENSA POR JUSTA CAUSA. DANO MORAL. Hipótese em que o TRT manteve a sentença que indeferiu o pedido de indenização por danos morais. Foi explicitado que não há nos autos "nenhuma prova de que tivesse havido divulgação da imputação da dispensa motivada ou que tivesse havido exposição do autor a alguma situação vexatória" . Restando comprovado o fato que gerou a dispensa por justa causa, não há configuração dos danos morais. A adoção de entendimento diverso implica reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Indenes os arts. , X, da CF e 926 do Código Civil, bem como a divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento a que se nega provimento"(TST - AIRR-344-87.2015.5.02.0029, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 04/05/2018) (sem grifos no original)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA. O Tribunal a quo não se furtou a entregar a totalidade da prestação jurisdicional a que se encontra constitucionalmente afeto. O Colegiado regional formou a sua convicção em conformidade com fatos, provas e circunstâncias dos autos, além de indicar os motivos de seu convencimento . PROVA LÍCITA - GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES SEM O CONHECIMENTO DO OUTRO - VALIDADE DA PROVA . 1. A gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento da outra parte, não constitui prova ilícita e pode ser utilizada em juízo . 2. A inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas, prevista no art. , XII, da Constituição Federal, está direcionada à interceptação da conversa telefônica por terceiros estranhos ao diálogo. DANO MORAL - INFORMAÇÃO DESABONADORA - AJUIZAMENTO DE AÇÃO TRABALHISTA - ATO ILÍCITO - CONFIGURAÇÃO. 1. No caso, a reclamada, em conversa telefônica, divulgou a terceiros a informação de ajuizamento de ação trabalhista pela reclamante contra a ex-empregadora. 2. O ato praticado pelo antigo empregador pode sujeitar o empregado à discriminação no mercado de trabalho, impondo-lhe dificuldades para obter novo emprego e reinserir-se no mercado de trabalho . A conduta do ex-empregador é ilícita e autoriza a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. DANOS MORAIS - VALOR DA INDENIZAÇÃO - INFORMAÇÃO DESABONADORA . O valor da reparação por danos morais deve ser fixado em compatibilidade com a violência moral sofrida pelo empregado, as condições do empregador e a gravidade da lesão aos direitos fundamentais da pessoa humana, sempre observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Na presente situação , tendo em vista as peculiaridades do caso, o valor do quantum indenizatório arbitrado pelo Tribunal Regional é adequado e proporcional à violação perpetrada . Agravo de instrumento desprovido "(TST - AIRR-7167-22.2011.5.12.0035, 7ª Turma, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 07/06/2019) (sem grifos no original)

"RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR USO DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO. A gravação de conversa, realizada por um dos interlocutores, não se enquadra no conceito de interceptação telefônica, razão pela qual não se pode considerá-la meio ilícito de obtenção de prova. O uso desse meio em processo judicial é plenamente válido, mesmo que o ofendido seja um terceiro, que não participou do diálogo, mas foi citado na conversa e obteve a prova por intermédio do interlocutor. Se a obtenção é lícita, o produto, ou seja, a prova, também o é. Na hipótese a reclamante viu sua honra ser maculada por declarações da ex-empregadora, no intuito de frustrar sua admissão em um novo emprego, o que, obviamente, só poderia ter sido documentado por um terceiro, que foi quem recebeu as informações depreciativas a respeito da trabalhadora. Intacto o art. , LVI, da Constituição Federal. Precedentes do STF e desta Corte. Recurso de revista não conhecido"(TST - RR-21500-05.2008.5.15.0001, 1ª Turma, Relator Desembargador Convocado José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, DEJT 08/06/2012).

Rejeito o pedido da defesa.

(...)

2.5 DAS COMISSÕES

Aduz a autora que não recebia a comissão acordada de 2% sobre o total das vendas. Informa, também, que a sociedade empresária não discriminava os valores adimplidos a título de comissão nos contracheques, nem havia as mencionadas informações em sua CTPS. Pede, assim, o pagamento dos valores devidos e não pagos a título de comissão de vendas, bem como a integração do valor pago"por fora"ao salário da reclamante e os devidos reflexos, além da retificação da CTPS para constar o percentual das comissões (2% sobre o total das vendas).

A empresa ressaltou em sua defesa:

"A verba que a reclamante, erroamente, chama de comissão, trata-se, na verdade, conforme comprovado pela reclamante em mídia, e pela reclamada em fls. 174/211 de premiação de campanhas, promovidas e pagas por fornecedores da reclamada, ocasionando pagamento de premiações esporádicas, condicionadas ao batimento de metas, podendo chegar a 2% do valor de vendas, tratando-se de pagamento efetuado por terceiro e eventual. Vale ressaltar que, narrar a possibilidade desta juízo reconhecer a existência desta verba, os cálculos apresentados pela reclamante merecem impugnação, pois, conforme aditamento, a reclamante requer apenas uma diferença de 0,8% dos meses de agosto de 2018 a fevereiro de 2019, contudo, nos cálculos, há cobrança do valor de 2% na sua integralidade."(sem grifos no original)

Acrescentou o preposto no processo 0000236-69.2019.5.07.0032, nos termos da ata de audiência utilizada como prova emprestada:

"que a reclamante era vendedora interna; que a reclamante vendia, através do uso do telefone, material de construção para clientes externos; que a reclamante não recebia comissão, somente salário fixo; que não tem conhecimento se a reclamante recebeu alguma vez premiação; que as premiações são prêmios em virtude de campanhas dos fornecedores; que somente recebe salário fixo o depoente; que somente entrou em setembro de 2018; que desconhece como era a remuneração da reclamante na data anterior a que ele ingressou (...)"(sem grifos no original)

Analiso.

Maurício Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho, 18ª Edição, LTr, 2019, nos ensina:

"Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador em função do contrato de trabalho."(pg. 841)

"São exemplos tradicionais dessas parcelas componentes do salário, em sentido amplo (complexo salarial): salário básico; comissões; percentagens; gratificações habituais; abonos (todas essas verbas estavam expressamente mencionadas pelo art. § 1º do art. 457, CLT, até a vigência da Lei n. 13.467/2017). Além dessas figuras, indiquem-se, ainda, o 13º salário, os adicionais (englobados na epígrafe "percentagens") e os prêmios. Entretanto, com a reforma trabalhista (Lei n. 13.467/2017) foram excluídas, expressamente, do rol salarial as seguintes parcelas: as ajudas de custo; o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro; as diárias para viagem; os prêmios; os abonos (art. 457, §§ 1º e, especialmente, 2º, CLT)"(pg. 857) (sem grifos no original)

Já o art. 464 da CLT preconiza que"o pagamento do salário deverá ser efetuado contra recibo, assinado pelo empregado; em se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo."

Portanto, considerando-se que a comissão tem natureza salarial, ao passo que os prêmios são parcelas não salariais, a primeira questão a ser analisada é se a autora recebia comissão ou premiação.

Toda a defesa afirma ser premiação, corroborado pela testemunha Jonas Cavalcante do Nascimento (ata de audiência do processo 0000236-69.2019.5.07.0032).

Ocorre que, analisando-se a mídia eletrônica, fica evidente que a verba de fato era comissão. Infere-se tanto por reuniões reservadas com um senhor chamado Wagner, como pelas reuniões de toda a equipe. Mas não é só, igualmente se comprova pelo material gravado em meio eletrônico, que havia o pagamento das comissões, conforme os relatórios de venda dos vendedores. Ademais, o preposto não soube sequer informar como era o salário da autora e a forma de pagamento.

Portanto, declaro que a reclamante recebia comissão mensalmente ao logo de todo o contrato de trabalho, no percentual de 2% sobre as vendas e condeno a empresa a pagar a autora as diferenças de comissões (0,8 %) de 01/08/2018 (conforme emenda à inicial de ID. a31e68a) a 01/11/2018, bem como reflexos da comissão ao longo de todo o contrato de trabalho em décimo, férias, RSR e FGTS de todo o período. Base de cálculo: 70.000,00 de vendas mensais (ata de audiência do processo 0000236-69.2019.5.07.0032).

Condeno, ainda, a empresa na obrigação de fazer para anotar o percentual de comissão na CTPS da autora."

À análise.

Inicialmente, cabe observar que, no entender deste relator, o juízo de origem, no tocante ao tópico "mídia Eletrônica", ou "digital" decidiu acertadamente.

Sem embargo, de fato não se justifica a invocação de nenhum dos fundamentos trazidos para a invalidade apontada. Ainda que não tenha sido a própria reclamante a gravar o vídeo - o que de fato não resta claro nos autos -, é bastante evidente, ao assisti-los, que eles foram gravados por um dos interlocutores presentes, não havendo, ainda, no entender deste julgador, divulgação de dados sigilosos, mormente a ponto de configurarem crime - conforme já manifestado pelo juízo de origem.

Assim, reporta-se, este relator, aos fundamentos ali consignados, que está ancorado, inclusive, em farta jurisprudência sobre o assunto, para considerar válida a mídia apresentada.

Quanto às comissões, o preposto da empresa, depondo no processo usando como prova emprestada - prova que, por comum acordo entre as partes, com aceitação do juízo, deve ser reconhecida como produzida em benefício do presente caso -, reconhece que havia vendedores externos e internos e, embora afirme que a reclamante não recebia comissões pelas vendas, mostra total desconhecimento da tese de defesa da reclamada, no sentido de que a reclamante receberia premiações, no lugar de comissões, ao mencionar "que não tem conhecimento se a reclamante recebeu alguma vez premiação; (...) que somente entrou em setembro de 2018; que desconhece como era a remuneração da reclamante na data anterior a que ele ingressou; que não sabe se existiam o recebimento de comissões no percentual de 2% se atingisse a meta, antes da data de setembro de 2018; que não tem conhecimento que houve mudança a partir de setembro de 2018, no sentido de que se não atingisse a meta estipulada, a reclamante receberia 1,2% do valor vendido, e não 2%; que não sabe de tal informação porque trabalham em setores diversos, ou seja, a reclamante no setor de vendas e o depoente na área operacional." (fl. 237) (sublinhou-se)

Além da incontrovérsia, gerada pelo desconhecimento do preposto em relação aos fatos (art. 843, § 1º), não subsiste a alegação de que o ônus da prova seria do reclamante, pois o ônus de manter os comprovantes de pagamento é de quem os paga, nos termos do art. 464, da CLT. A reclamada não nega que havia pagamentos, pois os reconhece, afirmando que tinham outra natureza - de premiações - e que eram pagos por fornecedores, fatos que também não restaram demonstrados.

Não fosse só isso, o teor dos vídeos apresentados, de fato não deixam dúvidas quanto ao pagamento de comissões, restando claro o percentual de 2% sobre as vendas, como se observa, entre outros, no Vídeo VID 20180804-WA0049. O fato de o suposto "gerente" ter ou não vínculo com a reclamada é indiferente, visto que, como ela reconhece, ele foi contratado "para a prestação de consultoria comercial".

Por fim, ao referir-se ao documento de fls. 70, como comprovante de que o valor recebido em abril, a título de comissões, seria inferior ao reconhecido pela sentença, a recorrente põe por terra sua alegação, pois é documento emitido pela própria recorrente, especificando valores de comissões.

Logo, correto concluir que a reclamante recebia comissões, que não constavam dos contracheques, e que houve a redução e, portanto, impõe-se o deferimento das diferenças de comissões pagas a menor, assim como dos reflexos deferidos na sentença.

Assiste parcial razão à reclamada, quando entende que as diferenças não podem ser calculadas nos termos postos na sentença, não em face da base de cálculos, mas na feitura do cálculo em si.

A sentença, a considerar o pedido e os valores apresentados no recurso, é, de certa forma, até benéfica para com a reclamada, quanto aos valores fixados em relação às diferenças de comissões, embora seja correto afirmar que ultrapassa o pedido, sendo certo que o pedido nunca deverá ser ultrapassado, pois é limite máximo do possível deferimento.

A sentença, com efeito, considera a média de vendas de R$70.000,00 e condena em diferenças de R$2.240,00, que correspondem a R$560,00, por mês, nos meses de agosto a novembro (fls. 261).

Observe-se que, na inicial, os valores pedidos a título de comissões envolvem todo o período trabalhado, que vai de julho de 2017 a novembro de 2018 (cálculo de fls. 76), num total atualizado de R$14.957,98 (item 4 do pedido à fls. 14).

Na ocasião a reclamante afirmara que o valor das comissões implicava na monta de R$853,99, mas não constava dos contracheques.

Posteriormente, emendando a inicial às fls. 95/102, a reclamante altera sua pretensão em relação a tal pedido, reconhecendo erro no período e dizendo que, até julho de 2018, recebeu as comissões de venda de 2% sobre o total das vendas, mas, a partir de agosto, foi a mesma reduzida para 1,2%. Requer, assim, as diferenças de comissões somente em relação ao período de agosto a novembro de 2018, especificando a mesma quantia mensal de R$853,99 (fls. 108) e o total de R$ 3.448,00, atualizado.

Esse valor, ao contrário do que entendeu a recorrente, não é o valor total da comissão que a reclamante alega que recebia, mas somente a diferença, ou seja, 0,8%.

Vale destacar, ainda, que a recorrente/reclamada, em seu recurso, faz a divisão do pedido e obtêm o valor R$862,00, para demonstrar equívoco do cálculo, mas ao fazê-lo leva em conta a correção monetária sobre o valor de R$853,99. Ocorre que essa correção monetária deve ser apurada somente na liquidação.

Assim, os valores mensais pretendidos, a título de diferenças de comissões, são somente os de R$853,99, em cada um dos meses de agosto a novembro de 2018.

Observe-se que, a considerar que esse valor seria correspondente somente à diferença mensal de comissão, que segundo a alegação seria no importe de 0,8%, ter-se-ia que também aceitar que as comissões totais seriam de R$2.134,97 e que, assim, a reclamante já recebia R$1.280,98.

Assim, o valor da condenação, de diferenças de R$560,00, é, sob tal parâmetro, bem inferior ao pedido.

Quanto ao valor de R$ 41.305,34, do documento de fls. 70, realmente seria relativo a abril, mas a reclamante não postula diferenças de tal mês. Além disso, a empresa poderia ter juntados todos os comprovantes de pagamento das comissões, para permitir o cálculo exato, já que é ônus seu, mas não o fez.

Mantida, pois, a sentença, também quanto aos valores pertinentes às diferenças de comissões e a base de R$70.000,00, devendo ser mantida quanto a isso e quanto aos seus reflexos nos RSR's, férias, 13º's salários, verbas pagas na rescisão e FGTS.

A sentença, porém, no cálculo, ultrapassa alguns dos limites do pedido cujo cálculo repousa às fls. 103 e segs., pois, no RESUMO DO CÁLCULO de fls. 261, traz algumas verbas em valores bem maiores que os do resumo de fls. 104, apresentado pela emenda a inicial, como, por exemplo, os dos RSR's.

Observe-se que tal resumo, pertinente à emenda, contém valores que somam R$21.620,42 e retiram pedidos que constavam do pedido inicial.

E não se diga que a emenda implica apenas em alterações de alguns pedidos, pois, ao "Alterar o valor da causa para R$ 21.620,42 (vinte um mil seiscentos e vinte reais e quarenta e dois centavos)", a parte o fez por ter alterado a causa de pedir e feito praticamente pedido novo, fixando novos limites.

Deverão ser deduzidos, outrossim, os valores pagos no termo de rescisão de fls. 27, pelo bruto, pois que o aviso prévio, no pedido de demissão, deve ser deduzido.

Por todo o exposto, inexistem elementos nos autos que justifiquem a reforma da sentença de origem, exceto no tocante aos parâmetros para os cálculos, conforme fundamentação supra, para adequação ao pedido.

Dá-se parcial provimento, portanto

DO VALE ALIMENTAÇÃO E DESCUMPRIMENTO DE NORMAS COLETIVAS

Em relação aos tópicos acima, a reclamada recorrente assevera:

a) a prova dos autos teria demonstrado que a reclamada fornecia alimentação diretamente à reclamante e, portanto, conforme norma coletiva, seria indevida a condenação em vale alimentação, assim como a multa respectiva, sendo frágil a fundamentação da sentença;

b) há testemunha que afirma que havia quentinhas, há notas fiscais comprovando a compra e mesmo as testemunhas da reclamante dizem que havia espaço para alimentação, com mesas cadeiras, etc..

a reclamada, em momento algum, violou normas coletivas, pois fornecia alimentação aos seus empregados, como comprovado.

O Juízo de Primeiro Grau, fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

"2.6 DO VALE-ALIMENTAÇÃO

A empresa ressaltou em sua defesa:

"No que se refere a questão do vale alimentação, este também se configura descabido, haja visto que o § 1º, da cláusula 23, da CCT de 2017 e o § 1º, da cláusula 24, da CCT de 2018, determinarem ser possível o fornecimento direto de alimentação aos empregados por parte da empresa, chama atenção para as notas fiscais de fornecimento de quentinhas fls. 145/173, bem como as fotos juntadas às fls. 226/229. Vale ressaltar que, segundo o § 2º da cláusula 23 da CCT de 2017 e o § 2º, da cláusula 24 da CCT de 2018, o vale alimentação não possui natureza salarial, não se incorpora à remuneração do beneficiário para qualquer efeito, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária e de FGTS, não podendo ser considerado para cálculo de 13º, nem de qualquer outra verbas. Em relação ao valor de vale alimentação, segundo as CCTs citadas, 8,25, em 2017 e 8,50, em 2018. Vale ressaltar, ainda, que segundo o § 4º, das cláusulas já citados, o pagamento de vale-alimentação, não será devido quando o contrato de trabalho estiver suspenso, interrompido ou houver faltas, razão pela qual devem ser observados períodos de gozo de férias, sábados não trabalhados, feriados municipais, estaduais e nacionais e atestados e advertências anexo. A autora, em depoimento pessoal, afirma "que nunca recebeu quentinha para almoçar, nem tampouco qualquer valor para se alimentar ou vale-alimentação"."

Analiso.

A CCT 2017/2017, com vigência de 01/01/2017 a 31/12/2017, pontuou:

CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - FORNECIMENTO DO VALE ALIMENTAÇÃO

Ficam as empresas obrigadas a fornecer para todos os seus trabalhadores que tenham jornada de trabalho superior a quatro horas por dia durante a vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho, vale-alimentação correspondente ao valor mínimo de R$ 8,25 (oito reais e vinte e cinco centavos), ao comerciário, por dia útil de trabalho, descontando-se do empregado o percentual máximo de 6,25% (seis vírgula vinte e cinco por cento) do custo direto do vale-alimentação (art. , § 1º,Decreto 05/1991).

Parágrafo Primeiro - Caso a empresa já forneça diretamente a alimentação ou já pague vale-alimentação em valor superior ao estabelecido na presente Convenção Coletiva de Trabalho, ficam garantidas aos seus empregados tais vantagens e condições.

A CCT 2018/2018, com vigência de 01/01/2018 a 31/12/2018, pontuou:

CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - FORNECIMENTO DO VALE ALIMENTAÇÃO

Ficam as empresas obrigadas a fornecer para todos os seus trabalhadores que tenham jornada de trabalho superior a cinco horas por dia durante a vigência desta Convenção Coletiva de Trabalho, vale-Alimentação correspondente ao valor mínimo de R$ 8,50 (oito reais e cinquenta centavos), ao comerciário, por dia útil de trabalho, descontando-se do empregado o percentual máximo de 6,25% (seis vírgula vinte e cinco por cento) do custo direto do valealimentação (art. , § 1º,Decreto 05/1991).

Parágrafo Primeiro - Caso a empresa já forneça diretamente a alimentação ou já pague vale-alimentação em valor superior ao estabelecido na presente Convenção Coletiva de Trabalho, ficam garantidas aos seus empregados tais vantagens e condições.

Observa-se que o empregador podia, baseado nas normas coletivas acima, fornecer a alimentação diretamente à autora.

Conforme documentos de ID. 1774ad0 a ID. de60063, há várias notas fiscais que comprovam a aquisição, pelo ora reclamado, de marmitas. Há, ainda, as fotografias de ID. 52f81e4 a ID. 52f81e4, que mostram ambientes parecidos com refeitórios e pessoas se alimentando.

Por sua vez, a testemunha Erasmo dos Santos Freitas (ata de audiência do processo 0000236-69.2019.5.07.0032) afirmou:

"(...) que, na empresa, havia espaço para se alimentarem; que havia uma mesa e cadeiras, em torno de 6; que almoçava no local de trabalho; que recebia a marmita da empresa, ou seja, os funcionários do depósito; (...) que a reclamante lhe disse que a empresa não fornecia o almoço para ela, mas não sabe informar o motivo."(sem grifos no original)

Ademais, a testemunha Bruno de Almeida Moreira (ata de audiência do processo 0000236-69.2019.5.07.0032) asseverou:

"(...) que fazia refeição na empresa; que a empresa fornecia sua refeição; que, porque conversava com a reclamante, sabe que a refeição que esta fazia na empresa era trazida por esta e não era fornecida pela empresa."(sem grifos no original)

Ocorre que as simples notas fiscais e fotografias jungidas pela empresa aos autos não comprovam que a sociedade comercial fornecia a alimentação para a reclamante. Nem mesmo as testemunhas conduzidas pela empresa produziram prova nesse sentido.

Portanto, condeno a empresa a pagar à reclamante vale alimentação por dia útil trabalhado durante todo o período contratual (01/07/2017 a 01/11/2018), observando-se os valores constantes das cláusulas das normas coletivas mencionadas.

Sem natureza salarial. Sem direito ao benefício durante a suspensão ou interrupção do contrato de trabalho ou em caso de faltas injustificadas, conforme as normas coletivas da categoria.

2.7 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS COLETIVAS

Pede a autora multa por violação de cláusulas das normas coletivas.

Conforme constatado, houve violação da norma em relação ao vale-alimentação, de modo que condeno a empresa ao pagamento de multa equivalente a um piso salarial da categoria (R$ 1.040,00), conforme autorizado pelas CCTs jungidas."

Vejamos.

Quanto ao vale alimentação, ainda que possível, de acordo com a norma coletiva, o fornecimento da alimentação diretamente pela reclamada, ela não logrou êxito em comprovar sua concessão à autora. Apenas uma das testemunhas por ela indicada afirmou "que a empresa fornece quentinha", sem nada mencionar acerca da reclamante, enquanto a outra não abordou a questão, e as demais negaram que ela recebesse as refeições.

Ademais, entende este relator que o julgador de primeiro grau detém, em sede de interpretação da prova oral, por sua maior proximidade com a coleta de tal modalidade probatória, o poder soberano de decidir livremente, de acordo com seu convencimento, desde que o motive corretamente. E assim o é por decorrência do princípio do livre convencimento motivado (arts. 370 e 371, ambos do NCPC).

Essa motivação deve ser baseada nos fatos e em provas produzidas nos autos, conforme os mesmos artigos, combinados com o art. 449, do mesmo Diploma, e, por isso, a avaliação feita em primeiro grau pode ser reexaminada e modificada pelo Tribunal, modificação que, no entanto, somente pode ser feita quando a decisão de primeiro grau puder ser refutada com base em induvidosa prova produzida nos fólios.

Não é o caso dos autos. O Juízo de 1º grau conferiu a qualificação jurídica correta aos fatos suscitados, concluindo pela não comprovação de fornecimento de refeições à reclamante, como determinado nas convenções. Devido, por conseguinte, o pagamento dos valores correspondentes aos vales alimentação, assim como o consequente pagamento de multa por descumprimento das normas coletivas, nos moldes determinados na sentença.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA RECLAMANTE

Aduz, por fim, que a reclamante teria incorrido em litigância de má-fé, sendo devida a aplicação da respectiva multa, visto divergências apontadas entre a inicial e seus depoimentos, que demonstra alteração da verdade dos fatos.

Indevida, no entanto, qualquer multa por litigância de má-fé postulada, não se constatando (mesmo diante de algumas divergências entre a inicial e a prova oral da autora), o exercício de forma abusiva de direitos processuais, mormente a ponto de justificar a aplicação de uma penalidade.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

A reclamada sustenta em seu recurso que os honorários sucumbenciais aos quais o reclamante foi condenado devem incidir também sobre as parcelas de aviso prévio indenizado e multa de 40%, visto que não reconhecido seu pedido de rescisão indireta, mas sim que o término contratual se deu por pedido de demissão.

Assiste razão à reclamada, pois a autora, vencida na tese de rescisão indireta, pelo reconhecimento do pedido de demissão, é sucumbente também em relação ao aviso prévio e à multa de 40% do FGTS.

Dá-se parcial provimento.

2.2. RECURSO DO RECLAMANTE

DA MOTIVAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL.

A sentença de origem julgou parcialmente procedentes os pleitos reclamatórios, por reconhecer não configurada a rescisão indireta requestada, uma vez a reclamante não se desincumbiu do ônus de provar imediatidade da falta por ela alegada, tendo o juízo de origem reconhecido o pedido de demissão, nos seguintes termos (fls. 244).

"2.3 DO PEDIDO DE DEMISSÃO

Requer a autora a anulação do pedido de demissão e o reconhecimento da rescisão indireta em virtude de descumprimentos de obrigações inerentes ao contrato de trabalho, tais como não pagamento das comissões de vendas, não pagamento do vale transporte e vale alimentação e descumprimentos dos termos da CCT da categoria. Fundamentou o pedido no art. 483, d, da CLT.

Por sua vez, a empresa nega o descumprimento de deveres contratuais, alegando, também, em sua defesa oral (ID. ca601d0):

" Deve ser dito ainda que, conforme comprova o documento de fl. 212, a reclamante pediu demissão, confirmando na inicial o recebimento das verbas rescisórias, sendo assim a reclamada requer a total improcedência da ação (...) "

Destaca-se, inicialmente, que a mudança na porcentagem das comissões poderia, em princípio, ser considerada lesiva e ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho. Ocorre que, conforme emenda à petição inicial, a mencionada alteração salarial negativa ocorreu em agosto de 2018, ao passo que a presente ação judicial foi ajuizada apenas em 28/02/2019, faltando o requisito da imediaticidade para o reconhecimento dessa modalidade de ruptura por infração empresarial.

De outra banda, não há elementos aptos a comprovar quaisquer vícios no documento de ID. 77038f3, intitulado" carta de demissão ", que comprova o pedido de demissão da reclamante.

Infere-se, assim, que a situação fática narrada caracteriza pedido de demissão em 01/11/2018. Reconheço, assim, o pedido de demissão da autora, de modo a gerar seus jurídicos e legais efeitos, indeferindo, por consequência, os pedidos das verbas rescisórias, salientando que consta nos autos o pagamento das verbas correspondentes a essa modalidade de ruptura contratual, conforme TRCT de ID. c06d8f7, não indicando a parte diferenças a serem adimplidas."

Vejamos.

Inicialmente, relembre-se que o descumprimento das obrigações por parte do empregador, de modo a configurar a hipótese do artigo 483, 'd', da CLT, autorizando o empregado a rescindir o contrato de trabalho, assim como na justa causa para a dispensa do empregado, deve se revestir de gravidade bastante a tornar insustentável a manutenção do vínculo empregatício, de acordo com o aresto abaixo:

"Ementa: RESCISÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PEDIDO DE DEMISSÃO.'RESCISÃO INDIRETA. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECONHECIMENTO DE PEDIDO DE DEMISSÃO. Para que seja reconhecida a rescisão indireta do contrato de trabalho, o fato motivador da ruptura do vínculo deve ser grave a ponto de tornar insuportável a continuidade da relação de emprego. Assim, não é toda e qualquer falta patronal que dá ensejo à rescisão indireta, mas apenas aquelas que não podem ser solucionadas pelas vias judiciais sem a imperiosa necessidade de o empregado colocar termo ao seu contrato' (TRT-18 1443201114118004 GO 01443-2011-141-18-00-4, Relator: PAULO CANAGÉ DE FREITAS ANDRADE, Data de Publicação: DEJT Nº 873/2011, de 12.12.2011, pág.109/110.)."

Além da falta praticada pelo empregador ter que ser grave o suficiente para inviabilizar a continuidade da relação de emprego, é imperioso que, como todo fato grave, seja robustamente comprovada:

113000348746 - RESCISÃO INDIRETA - CONDUTA PATRONAL INVIABILIZADORA DA MANUTENÇÃO DO CONTRATO - ÔNUS DE PROVA DO EMPREGADO - A exemplo da justa causa do empregado, a falta grave imputada à empregadora exige prova robusta, a cargo da parte reclamante, da conduta patronal tendente a inviabilizar a continuidade do contrato de trabalho em condições minimamente toleráveis, abrindo para o trabalhador o único caminho do pedido de rescisão indireta. Prova desse jaez não foi produzida nos autos pelo reclamante, conduzindo à improcedência da pretensão e ao reconhecimento de que o contrato se encerrou na forma de pedido de demissão do obreiro. Recurso ordinário do reclamante a que se nega provimento. (TRT 02ª R. - RORSUM 1001310-21.2019.5.02.0602 - Relª Jane Granzoto Torres da Silva - DJe 30.01.2020 - p. 26635)

E é preciso verificar, ainda, se o pedido de rescisão indireta, formulado pela autora, obedeceu ao requisito da imediatidade.

Tal critério, quando se trata de falta do empregado, é o que estabelece que a rescisão por justa causa do empregado pressupõe a imediatidade entre da punição aplicada e a falta praticada pelo mesmo, sob pena de configurar perdão tácito.

E o mesmo raciocínio se aplica à rescisão indireta, ou seja, a reação do empregado deve ser razoavelmente imediata à falta cometida pelo empregador:

"Ementa: RECURSO ORDINÁRIO - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE RESCISÃO INDIRETA - DEMORA ENTRE A FALTA COMETIDA PELO EMPREGADOR E A REAÇÃO DO EMPREGADO - NÃO RECONHECIMENTO. Do mesmo modo que para o empregador despedir seu empregado por justa causa deve haver a imediatidade entre a falta grave cometida e a punição, também não pode haver demora entre a falta patronal e a reação do empregado para postular o reconhecimento da rescisão indireta. (TRT-6 -RO 41100702009506 PE 0041100-70.2009.5.06.0019 - Relator Desembargadora Maria de Betânia Silveira Villela, data do julgamento: 28/07/2010."

"RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO - JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR - REQUISITOS - ATO LESIVO GRAVE - IMEDIATIDADE - Nem todas as condutas indigitadas como lesivas, máxime quando passíveis de serem reparadas por outros meios, autorizam a penalidade máxima da rescisão indireta. De mais a mais, deve haver imediatidade entre a pretensa falta praticada pela empresa ré e a atitude do empregado de deixar o emprego e ingressar em juízo, mesmo requisito que deve ser exigido do empregador quando invoca a justa causa para rescisão do contrato de trabalho. (TRT 03ª R. - RO 2599/2011-047-03-00.4 - Rel. Juiz Conv. Ricardo Marcelo Silva - DJe 11.09.2013 - p. 132) v103"

A reclamante, em seu recurso, alega que, além da imediatidade não ter previsão legal, o descumprimento contratual pela reclamada seria de trato sucessivo e reiterado, tendo ela tentado permanecer no emprego, se desligando apenas quando sua situação financeira se tornou insustentável. Salienta que o atraso reiterado justifica a rescisão indireta.

Não assiste razão à reclamante.

Em primeiro lugar, há que se ter em mente que a reclamante firmou pedido de próprio punho, manifestando sua vontade de se desligar da empresa, "por motivos pessoais", no dia 01/11/2012 (doc. de fls. 212), o que é prova favorável à tese da empresa e traz para a autora o ônus de provar que esse documento não representava a sua vontade.

Vale destacar que seu desligamento ocorreu mais de 03 (três) meses após a redução do percentual de suas comissões e, ainda que seja um prazo relativamente pequeno para pedir a rescisão contratual indireta, a reclamante não ajuizou sua ação à época da saída, só o fazendo em 28/02/2019, como registrado na sentença, afastando-se qualquer possibilidade de se presumir que o pedido tenha sido decorrente da falta da empresa.

Diante disso e não havendo prova que possa desconstituir o documento elaborado e firmado por ela, há de se manter a sentença que reconheceu o pedido de demissão.

Recurso a que se nega provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

No que se refere ao tópico, o recurso da reclamante postula a majoração do percentual de honorários advocatícios de 5% para 15%. Vejamos.

O art. 791-A, § 2º da CLT dispõe sobre os critérios a ser observados ao se fixar os honorários:

"I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, há de se considerar como" média "a complexidade da lide - cujo objeto engloba várias parcelas de natureza trabalhista.

Depreende-se, ainda, que atividade do (s) causídico (s) foi realizada com zelo e respeito profissional, não se vislumbrando qualquer desleixo intencional, de forma que, ponderando-se os critérios acima elencados, compreende-se que a aplicação do menor percentual de honorários (5%), fixado pelo julgador primaz, apresentar-se-ia mais adequado para lide de menor dificuldade.

Desta feita, entende-se mais justo e coerente o arbitramento de honorários advocatícios no percentual 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 791-A,"caput", da CLT.

Dá-se, portanto, parcial provimento ao apelo da reclamante para majorar os honorários estipulados, para a reclamada pagar ao advogado do autor, de 5% para 10% sobre a (s) parcela (s) deferidas na condenação."

O Colegiado decidiu com amparo nos elementos probatórios contidos nos autos. Conclusão diversa da adotada remeteria ao reexame de fatos e provas, procedimento vedado pela Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Diante da premissa fática delineada no acórdão de que a gravação da mídia foi feita por um dos interlocutores, não se vislumbra possível violação aos preceitos constitucionais apontados.


CONCLUSÃO

Denego seguimento.

FORTALEZA/CE, 17 de março de 2021.


REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Desembargador (a) do Trabalho

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1182040549/recurso-ordinario-trabalhista-ro-2375420195070032-ce/inteiro-teor-1182040652