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9 de Agosto de 2022
  • 1º Grau
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TRT7 • Recurso Ordinário Trabalhista • XXXXX-62.2018.5.07.0005 • OJC de Análise de Recurso do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

OJC de Análise de Recurso

Juiz

REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO

Partes

ANTONIO MARCOS PAULO DE ALMEIDA, LOJAS AMERICANAS S.A.
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PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
OJ de Análise de Recurso
ROT XXXXX-62.2018.5.07.0005
RECORRENTE: ANTONIO MARCOS PAULO DE ALMEIDA
RECORRIDO: LOJAS AMERICANAS S.A.

Recurso de: LOJAS AMERICANAS S/A,

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 13/11/2020; recurso apresentado em 25/11/2020 - Id a8dc11b).

Representação processual regular (Id 5026d44, 664bf3f).

Preparo satisfeito (Id a52a044, 7bc69e0, dd6f33f, be5d94a, 13466fe, 7548230)

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Rescisão do Contrato de Trabalho (2620) / Despedida / Dispensa Imotivada

Alegação (ões):

- violação da (o) artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015, artigos 62 e 818 da CLT.

Relata a parte recorrente que "O venerando acórdão recorrido que reformou a decisão de piso para condenar a ora recorrente ao pagamento da gratificação de função de 40% sobre o salário prevista no inciso II do art. 62 da CLT, deduzindo-se desse montante os reajustes salariais concedidos por ocasião das respectivas promoções, com reflexos em gratificação natalina, férias +1/3, verbas rescisórias, FGTS + 40%, merece reforma”.

Sustenta que “o fundamento da decisão que condenou a empresa ao pagamento de gratificação de 40% mais reflexos reside na ausência de provas de que o obreiro recebia remuneração diferenciada com acréscimo de 40%,sendo este um dos requisitos para configuração do exercício do cargo de gestão. Contudo, ao contrário do que consta no pronunciamento colegiado, data venia, os documentos acostados aos autos pela empresa demonstram que, a partir do momento em que o obreiro passou a exercer fidúcia especial, tendo sido promovido ao cargo de gerente comercial trainee, em seguida gerente comercial e por último gerente geral, passou a receber remuneração diferenciada, superior a 40%. Registre-se que quando o reclamante exercia a função de supervisor de segurança recebia remuneração de R$1.176,00, quando foi promovido para a função de gerente comercial recebia remuneração de R$2.363,00, e quando passou para a função de gerente geral passou a receber remuneração de R$3.576,00. É notório, portanto, que a mudança para o cargo de gestão repercutiu de forma considerável em sua remuneração, passando a receber percentual superior a 40% do seu salário base. A condenação da ora recorrente ao pagamento da gratificação de função mais reflexos gera bis in idem e, consequentemente, enriquecimento ilícito, o que é rechaçado por nosso ordenamento jurídico”.

Transcreve arestos para confronto de teses.

Fundamentos do acórdão recorrido:

CARGO DE CONFIANÇA - GRATIFICAÇÃO DE 40% ESTABELECIDA NO INCISO II DO ART. 62 DA CLT

Renova o reclamante/recorrente o pedido de pagamento de gratificação de 40% sobre o seu salário, porquanto exercia cargo de confiança, nos moldes do inciso II, parágrafo único, do art. 62 da CLT.

Em sede de sentença vejamos o que restou decidido e fundamentado, na qual sobrelevo e enfatizo os trechos mais relevantes para o deslinde da controvérsia:

"(...)

2.2- MÉRITO:

2.2.1 - DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA- GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO -JORNADA DE TRABALHO- HORAS EXTRAS:

O autor alega, em síntese, que iniciou seu labor para a reclamada, no dia 14 de julho de 1998, exercendo inicialmente a função de auxiliar de segurança, tendo, sido promovido em 1º de março de 2010 (01/03/2010), para a função de Gerente Comercial e, por último, em 1º de abril de 2015 (01/04/2015), o cargo de Gerente Geral de Loja (GGL), cargo que ocupou até a data da sua demissão sem justa causa, que ocorreu em 08 de maio de 2018 (08/05/2018), conforme anotações na CTPS.

Explica o demandante que por exercer a função de fato de Gerente Geral de Loja (GGL),era dispensado do controle de ponto por exercer cargo de confiança, todavia, trabalhava habitualmente mais do que 44 (quarenta e quatro) horas sem receber qualquer gratificação inerente a sua função, conforme os contracheques em anexo.

Aduz ainda o reclamante que a função de Gerente Comercial e Gerente Geral de Loja, tinham atribuições de cargo de confiança, pois teria que abrir e fechar lojas, de domingo a domingo, com um dia de folga durante a semana, além de controlar estoque da loja, receber mercadoria, cumprir metas de vendas, participar de reuniões após os expedientes comerciais, controlar os demais empregados, realizar entrevistas para indicação de contratação de novos empregados, fazer sugestão de demissões, abrir novas lojas dentre outras atribuições.

Por tais razões, requer o autor o pagamento da gratificação de 40%, estabelecida no artigo 62, inciso II da CLT e os seus reflexos, ou de forma alternativa, o pagamento das horas extras com reflexos.

A Reclamada, por seu turno, alega que como gerente, o autor teve seu salário alterado e também posteriormente quando promovido ao cargo de gerente comercial, o que desde já demonstra o cargo de gestão, aliado ao poder de mando que detinha nas suas dependências em decorrência de suas atividades e por ser ele o representante da empresa, a maior autoridade dentro de loja, comandando todo o quadro funcional que estava em posição inferior, detendo salário diferenciado.

Relata a reclamada que de acordo com as atividades desempenhadas pelo autor o mesmo estava enquadrado no art. 62 da CLT, não existindo portanto, o direito as horas extras postuladas.

Por fim, defende ainda a demandada que quando de sua promoção e em obediência ao plano de cargos e carreiras definido, seu salário sofreu a majoração devida, e frente a alguns de seus subordinados no interior da loja, o autor recebera até mais do que 40% de aumento, restando improcedente o pleito em referência.

Examino.

O art. 62,II e seu parágrafo único da CLT prevê que não se compreendem no regime de controle da jornada os gerentes, assim, considerados os exercentes de cargos de gestão, dos quais se equiparam, os diretores e chefes de departamento ou filial, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior em 40% ao salário efetivo.

Ressalto que de modo geral todos os empregados estão sujeitos a controle de jornada, somente se admitindo o trabalho sem sujeição a controle de horário em casos excepcionais, como na hipótese do empregado que exerce cargo de gerência em razão da autonomia e dos encargos de gestão com que desempenha suas atividades. No entanto, com a finalidade de evitar fraudes decorrentes do uso indevido desta exceção legal, a própria norma estabelece critérios a serem observados nessas situações.

Desta feita, para restar caracterizada a hipótese do art. 62, II, da CLT, afastando-se o pagamento de horas extras se faz necessário que o empregado exercente de função de gerência,exerça encargos de gestão e tenha padrão salarial diferenciado dos demais empregados.

A controvérsia dos autos consiste inicialmente em se verificar se no exercício de suas funções, o reclamante efetivamente desempenhava atribuições que se enquadram na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, bem como se a remuneração que recebia já contemplava uma gratificação levando o salário a ser 40% superior ao salário efetivo.

Pois bem.

Incontroverso nos autos que o reclamante exercia função de confiança, estando enquadrado no art. 62, II, da CLT, conforme o próprio relato de suas atribuições constantes na petição inicial e confirmados na defesa da reclamada, permanecendo a controvérsia somente em relação ao fato de ter recebido ou não o autor a gratificação de função superior a 40% do salário efetivo, uma vez que se constatado que este não recebia tal diferenciação salarial poderia ser afastada esta exceção legal, para entender-se que na realidade a função não era de confiança e o reclamante estaria sujeito a controle de jornada, por exegese do parágrafo único do art. 62 da CLT.

Analisadas por amostragem as anotações existentes na CTPS do autor em relação a evolução salarial e os recibos de pagamento coligidos aos autos observo que quando o reclamante exercia a função de supervisor de segurança recebia remuneração de R$1.176,00 e quando foi promovido para a função de gerente comercial recebia remuneração de R$2.363,00, e quando passou para a função de gerente geral passou a receber remuneração de R$3.576,00, e por via de consequência, verifico que quando das promoções para as funções de confiança o autor claramente passou a receber remuneração diferenciada, ou seja, 40% superior a remuneração da função exercida anteriormente. Assim, entendo que observado o requisito formal previsto no art. 62, II, e no parágrafo único da CLT para caracterizar o reclamante como exercente de cargo de confiança, não estando sujeito ao regime de controle de jornada.

Ademais, o fato de não constar discriminado nos recibos de pagamento especificamente a gratificação de função em relação ao salário base na hipótese não impõe o pagamento da gratificação de função novamente, uma vez que claramente existia uma distinção remuneratória do autor quando passou a exercer a função de confiança (gerente comercial e gerente geral), o que causaria um "bis in idem".

Nesse contexto, verifico que a remuneração do autor era diferenciada, o que supriria a ausência da gratificação prevista no parágrafo único do art. 62 da CLT, por ser suficiente a atingir a finalidade da norma. Logo, as atividades executadas pelo autor e o padrão salarial diferenciado indicam o exercício de cargo de confiança, nos termos do artigo 62, inciso II da CLT, não havendo que se falar em pagamento de horas extras.

Nesse sentido, o Ministro Mauricio Godinho Delgado, em seu Curso de Direito do Trabalho, 7 edição, fls. 353 prescreve:

"Em síntese, pode-se considerar que ocorreu clara redução dos antigos requisitos do cargo-função de confiança do art. 62 da CLT, para apenas dois: elevadas atribuições e poderes de gestão (até o nível de chefe de departamento ou filial); distinção remuneratória, à base de, no mínimo, 40% a mais do salário do cargo efetivo (considerada a gratificação de função se houver)".

Com relação à gratificação de função, entendo que a redação do art. 62, II, parágrafo único, que faz menção ao recebimento de uma gratificação de 40% para função de confiança, é meramente exemplificativo para determinar que as pessoas que recebem esta gratificação estarão excluídas do direito ao recebimento de horas extras.

No referido artigo, não existe nada de determinante ou imperativo que ordene que todos os empregados que exercem função de confiança terão direito ao recebimento desta gratificação e que a mesma deverá estar destacada no recibo salarial.

Assim, em relação à remuneração diferenciada, deve-se destacar que embora constitua requisito, poderá ou não estar presente. Sendo certo que a remuneração do autor era diferenciada pois quando da dispensa, este recebia o salário de R$ 3.576,00, conforme frisado em linhas transatas.

Por todo exposto, entendo que o reclamante exercia função de confiança, se enquadrando na hipótese legal prevista no art. 62, inciso II da CLT, razão pela qual julgo improcedentes os pedidos de gratificação de função e de horas extras com reflexos."(ID. a52a044 - Pág. 3/7)

Em suas razões recursais o recorrente alega que a empresa recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que o seu salário era superior a 40% do salário de seus subordinados.

Sustenta que em nenhuma das alterações de cargo foi respeitada a majoração do referido percentual. Nesse sentido, explica que"Ao analisarmos o documento ID 9f13e3f mais precisamente às fls., 10 do referido documento verificamos que o reclamante fora promovido ao cargo de gerente comercial trainee em 01.02.2010 tendo remuneração anterior de R$ 1.268,00 e passou a receber R$ 1604,00, reajuste de pouco mais de 20%, quando foi promovido a gerente comercial em 01/11/2010 passou a receber R$ 1931,00 (fls., 12), reajuste de pouco mais de 10% ao compararmos o salário anterior de R$ 1.701,00, em 01.04.2015, por fim, quando foi promovido a gerente geral (fls., 30), teve seu salário majorado de R$ 3.300,00 a R$ 3.576,00, novamente um reajuste de menos de 10%, ou seja em momento algum a reclamada respeitou o parágrafo único do art. 62 da CLT em desacordo com os precedentes jurisprudenciais, pois vejamos (...)"(ID. XXXXXe - Pág. 6).

Afirma que os contracheques adunados aos autos demonstram que o pagamento era feito sem especificação das parcelas que compunham a remuneração final, caracterizando o denominado salário complessivo, vedado pela Súmula nº 91 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, sustenta que"o MM. juiz singular, utiliza os salários bases sem contar os anos em que o recorrente ficou na função, com os seus reajustes anuais, o que traz a falsa sensação de respeito aos 40% o que não é o caso conforme estampado na tabela acima produzida."(ID. XXXXXe - Pág. 7 )

Vejamos.

De acordo com a inicial o recorrente laborou na empresa recorrida no período de 14/07/1998 a 08/05/2018, exercendo inicialmente a função de Auxiliar de Segurança, quando em 01/03/2010 foi promovido para exercer a função de Gerente Comercial, e em 01/04/2015, para o cargo de Gerente Geral de Loja, cargo ocupado até sua demissão.

A empresa em sua defesa não nega o exercício das funções acima mencionadas.

Portanto, o cerne da questão é saber se o recorrente recebeu ou não gratificação de função superior a 40% ao seu salário efetivo.

Compulsando-se as fichas de registros do empregado colacionadas aos autos observa-se que o obreiro obteve as seguintes promoções:

Em 01/02/2010, do cargo de Supervisor de Segurança (ID. 9f13e3f - Pág. 9), com salário de R$ 1.268,00 (mil duzentos e sessenta e oito reais), ao cargo de Gerente Comercial Trainee, com salário de R$ 1.604,00 (mil seiscentos e quatro reais).

Em 01/11/2010, para o cargo de Gerente Comercial (ID. 9f13e3f - Pág. 11), quando seu salário passou de R$ 1.701,00 (mil setecentos e um reais) para de R$ 1.931,00 (mil novecentos e trinta e um reais).

Por fim, para o cargo de Gerente Geral (ID. 9f13e3f - Pág. 29), quando seu salário passou de R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais) para R$ 3.576,00 (três mil quinhentos e setenta e seis reais)

De acordo com o inciso II do art. 62 da CLT, não são abrangidos pelo regime do capítulo atinente à duração do trabalho, os gerentes, assim considerados os ocupantes de cargo de gestão, aos quais se equiparam, para os fins do disposto naquele artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

O parágrafo único do mencionado dispositivo dispõe que o regime previsto no capítulo de duração do trabalho será aplicável aos empregados mencionados no inciso II, sempre que o salário do cargo de confiança for inferior ao valor do respectivo salário, acrescido de 40%.

A CLT não estabelece a obrigação de pagamento de adicional de cargo de confiança em rubrica separada, mas tão somente a necessidade de que o empregado que ocupa tal cargo perceba remuneração diferenciada, para fins de enquadramento na exceção ao controle da jornada (quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função).

Na hipótese concreta sob exame, embora o recorrente tenha exercido cargo de confiança nos quadros da recorrida, questão incontroversa, eis que por ela mesma reconhecida, o fato é que a empresa não efetuava o pagamento da gratificação de função prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, conforme revelam as fichas funcionais do empregado.

Desse modo, ainda que o pagamento de gratificação de função não seja requisito imprescindível na configuração do cargo de confiança excluído do regime de horas extras, a remuneração equivalente ao salário efetivo acrescido de, pelo menos, 40% o é.

Como bem ressaltou o recorrente, a MM. Juíza de Primeiro Grau utilizou o valor dos salários bases sem considerar"os anos em que o recorrente ficou na função, com os seus reajustes anuais, o que traz a falsa sensação de respeito aos 40% o que não é o caso conforme estampado na tabela acima produzida".(ID. XXXXXe - Pág. 7)

Por outro lado, não há nos autos qualquer documentação comparativa do salário do recorrente e de seus subordinados, capaz de demonstrar que no exercício do cargo de Gerente o obreiro recebeu remuneração superior aos de seus subordinados.

Da mesma forma, não comprovou a recorrida a existência do alegado Plano de Cargos e Carreiras, que em tese, poderia afastar a pretensão do recorrente.

Desse modo, reformo a sentença para condenar a recorrida ao pagamento da gratificação de função de 40% sobre o salário prevista no inciso II do art. 62 da CLT, deduzindo-se desse montante os reajustes salariais concedidos por ocasião das respectivas promoções, com reflexos em gratificação natalina, férias +1/3, verbas rescisórias, FGTS + 40%.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com fulcro no art. 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/2017, CONDENO a parte recorrida ao pagamento de honorários advocatícios em favor do advogado que assiste o reclamante/recorrente, que fixo em 10% (dez por cento), incidente sobre o valor que resultar da liquidação desta sentença.

Não tendo obreiro decaído em nenhum dos pleitos veiculados na presente reclamação, não há porque se falar em pagamento de honorários sucumbenciais ao causídico que assiste a recorrida.

À análise.

In casu, observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos de “a empresa não efetuava o pagamento da gratificação de função prevista no inciso II do artigo 62 da CLT, conforme revelam as fichas funcionais do empregado”. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

Denego seguimento.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

FORTALEZA/CE, 19 de março de 2021.


REGINA GLAUCIA CAVALCANTE NEPOMUCENO
Desembargador (a) do Trabalho

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1182671030/recurso-ordinario-trabalhista-ro-9496220185070005-ce/inteiro-teor-1182671069

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