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21 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Partes
POLO ATIVO: JONATHAN CRUZ DE MELO e outrem, POLO PASSIVO: JONATHAN CRUZ DE MELO e outrem
Publicação
27/09/2018
Julgamento
26 de Setembro de 2018
Relator
MARIA ROSELI MENDES ALENCAR
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Voto

ADMISSIBILIDADE

Deflagrados os pressupostos recursais extrínsecos (tempestividade, preparo dispensado, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo do direito de recorrer) e intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato extintivo do direito de recorrer), conhece-se dos embargos.

 

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

Recurso da parte

Segundo dispõe o § 1º do art. 489 do NCPC,

"Art. 489 (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento."

A omissão que dá ensejo à integração do julgado somente tem lugar quando o órgão julgador deixa de apreciar um pedido (questão principal) ou quando se abstém de examinar fundamento, argumento ou questão apta a influenciar o julgamento do pedido (questão incidente).

Não é, por conseguinte, o meio processual pertinente para se corrigir uma suposta má apreciação da prova ou má aplicação do direito, nem deve ele se traduzir em uma garantia de acesso às instâncias excepcionais, podendo ou não se fazerem presentes, a despeito da vontade das partes, os pressupostos específicos de admissibilidade que destravariam o acesso à instância superior.

Feitos tais esclarecimentos, de cunho propedêutico, passa-se, então, a examinar o mérito recursal, propriamente dito.

A primeira alegação da embargante é de que o acórdão se assenta em premissa equivocada. Advoga que "(...) Não há o que se falar em remuneração pagas em gorjetas, nobre Desembargadores. A discussão versa sobre se a comissão do obreiro deveria ser de 7 (sete) ou 10 (dez) por cento sobre o faturamento, razão pela qual opõese os presentes Embargados aclaratórios para que V.Exas, percebendo o fio da lide, possa apresentar novo julgado sobre o tema (...) Assim, a jurisprudência do STJ tem admitido os embargos de declaração, com efeitos infringentes, na hipótese de haver a decisão embargada se fundado em premissa fática equivocada que se traduza em errôneo julgamento do feito (...)".

Sem razão.

Como se disse, em preâmbulo, não são os embargos instrumento recursal apto a discutir o acerto ou desacerto da análise empreendida através da decisão judicial objurgada, isto é, não cabem embargos de declaração para correção de erro de fato ou de premissa, porquanto a cuidar-se de recurso restrito às seguintes situações, virgulatem:

"Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim sob pena de ofensa à garantia do contraditório); c) sobre questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte."(DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil - Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3, 9.ª ed. Salvador: JusPodivm, 2011, pág. 181).

Equivoca-se, portanto, a embargante, quando tenciona, abertamente, do presente recurso dele valer-se "(...) na hipótese de haver a decisão embargada se fundado em premissa fática equivocada que se traduza em errôneo julgamento do feito (...)", posto que o erro, de fato ou de direito, traz, na verdade, matéria que deve ser tratada em recurso próprio, se houver.

Amiúde, o acórdão arrostado considerou que havia o pagamento de gorjetas e que o pagamento se dava em percentual inferior ao devido, recebendo 10% do cliente, porém, repassando apenas 7% ao reclamante. Se tal ilação está juridicamente incorreta, v.g., sua alteração não desafia corrigenda pela via dos embargos aclaratórios.

Deveras, a perscrutação da prova, na verdade, consiste em investigação da qual se filtram elementos e informações que referendam as conclusões fáticas tomadas no acórdão. Em assim sendo, o que tenciona, por conseguinte, é a rediscussão do julgado - pretensão absolutamente defesa, na presente via, pelo que nada a prover, no tópico.

Doutra banda, afirma a embargante que "(...) As contrarazões da ora embargante reivindicaram, em homenagem ao princípio da eventualidade, caso essa Colenda Corte entendesse que as comissões recebidas pelo obreiro na faixa de 7% tratava se de gorjeta e não de comissão e que, ainda assim, lhe caberia a integralidade dos 10% cobrados pela empresa, vedada a forma de rateio previamente pactuada entre empresa e empregados, o que se admite por mero louvor ao debate, que fosse determinado, então, a devolução dos reflexos pagos ao obreiro a título de aviso prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerados ao longo de todo o período contratual, posto que se admitir o contrário seria aceitar que o empregado se beneficiasse com o melhor dos dois mundos (...)".

Com razão.

O acórdão não apreciou o pedido, pelo que se passa a suprir a omissão.

A tese é de que, como a gorjeta, nos termos da Súmula 354 do TST, não teria reflexos sobre aviso prévio, adicional noturno, horas extras e descanso semanal remunerado, devido seria o abatimento dos reflexos que foram por si pagos, a esse título.

Sem razão.

Se o empregador, ainda que por equívoco jurídico, considerou que os pagamentos por si realizados tinham natureza de simples comissão, sem as peculiaridades das gorjetas - a despeito, inclusive, do fato de cobrar a gorjeta de sua clientela, consoante prova dos autos -, não pode, agora, tentar reaver, indiretamente, as quantias pagas a esse título.

Trata-se de um direito que, correta ou incorretamente, fora espontaneamente pago, em benefício do empregado, sem a interferência deste último, razão por que indevida se faz a devolução.

De conseguinte, não constituindo crédito do empregador em face do empregado, não pode ser objeto de compensação.

Por fim, há a pugna de que o órgão julgador se manifeste "(...) acerca da base de cálculo do valor da condenação a título de pagamento das diferenças de gorjetas (3%), sanando a OMISSÃO apontada, para determinar que seja realizado o cálculo, considerando o valor recebido a título de gorjeta mês a mês, em todo período imprescrito, mediante a utilização da Regra de Três Simples (...)"

Sem razão.

Não há omissão a ser sanada, no tópico.

O cálculo da diferença percentual, isto é, a determinação de pagamento dos 3% retidos, não reclama fixação da base de cálculo. Ao se saber o que representa 7%, sabe-se, automaticamente, o que são os 3%. Não há sentido algum em se afirmar uma base de cálculo, tampouco, em informar qual o cálculo matemático a ser empreendido.

Item de recurso

Conclusão do recurso

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/654025199/embargos-de-declaracao-ed-3576220165070013/voto-654025239

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