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21 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região TRT-7 - RECURSO ORDINÁRIO : RO 00011121620175070025 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0001112-16.2017.5.07.0025 (RO)

RECORRENTE: CICERA GOMES MARTINS, MUNICIPIO DE CRATEUS

RECORRIDO: CICERA GOMES MARTINS, MUNICIPIO DE CRATEUS

RELATOR: JOSE ANTONIO PARENTE DA SILVA 5

EMENTA

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO:

1.1. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REJEIÇÃO. Inexiste nos autos qualquer prova acerca da instituição do regime jurídico estatutário no âmbito da municipalidade, razão por que se mantém a sentença recorrida que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para dirimir a presente querela. Preliminar rejeitada.

1.2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. Havendo a prova pericial constatado "in locu" a exposição do trabalhador a condições periculosas nos termos da NR-16, Anexo 3, do Ministério do Trabalho e Emprego, e inexistindo, nos autos, qualquer elemento de prova apto a desconstituir a conclusão pericial, deve ser mantida a sentença de origem que condenou o Município de Crateús ao pagamento do adicional de periculosidade e seus reflexos. No entanto, determina-se a dedução do adicional de periculosidade com os valores recebidos a título de "gratificação risco de vida 40%".

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

2. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE:

2.1. FERIADOS EM DOBRO. CONCESSÃO. Presentes as condições para julgamento do pedido referente a feriados trabalhados, reforma-se a sentença, para, afastando a inépcia da inicial, condenar o reclamado a pagar à reclamante 6 (seis) dias de feriado em dobro.

2.2. GRATIFICAÇÃO DE TRÂNSITO. INDEFERIMENTO. A Lei nº 575/2006, no seu art. 21, inciso III, previu o pagamento de gratificação aos guardas civis municipais de Crateús quando desempenhassem serviços profissionais alheios às suas funções, por solicitação do comandante da Guarda Civil Municipal. No presente caso, ainda que se considere as atividades de agente de trânsito como serviço alheio à função do guarda civil municipal, não há prova de que a reclamante tenha sido designada por autoridade da Guarda Civil Municipal para exercê-las. Assim, não faz jus a autora ao percebimento da gratificação de trânsito.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

RELATÓRIO

O MM. Juízo da Única Vara do Trabalho de Crateús rejeitou a preliminar de incompetência absoluta da Justiça do Trabalho e, no mérito, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial por CÍCERA GOMES MARTINS, para condenar o MUNICÍPIO DE CRATEÚS ao pagamento do adicional de periculosidade à base de 30% sobre o salário, na forma do artigo 193, parágrafo 1º da CLT, bem como os reflexos sobre férias, 13º salário e FGTS.

A reclamante interpôs recurso ordinário (ID. c89cebf), requerendo seja afastada a inépcia declarada em sentença. Aduziu que trabalhou nos domingos e feriados a contar de 26 de agosto de 2012 até a propositura da presente ação, com base na escala de 24h de trabalho por 72h de folga, pelo que faz jus ao pagamento em dobro dos dias laborados com fulcro na Súmula 146 do TST. Alegou, ainda, que tem direito à gratificação prevista no art. 21, inciso III, da Lei Municipal nº 575/2006, por ter exercido funções alheias às suas atribuições de guarda civil municipal. Por fim, reiterou o pedido de concessão dos honorários advocatícios.

Em seu arrazoado (ID. bc62495), o Município de Crateús arguiu, preliminarmente, a incompetência da Justiça do Trabalho, com fulcro na decisão proferida pelo STF na ADI 3395-6. No mérito, alegou que os Guardas Civis Municipais de Crateús não exercem atividade de segurança/vigilância patrimonial dos bens públicos, pelo que a reclamante não teria direito ao pagamento de adicional de periculosidade. Requereu, por outro lado, a compensação do adicional deferido com a gratificação de risco de vida percebida desde 2006 pela autora, bem como a limitação dos efeitos pecuniários a contar de 03 de dezembro de 2013, data da publicação da Portaria nº 1.885, do MTE, no Diário Oficial.

Contrarrazões da parte reclamante (ID. 1b61fca).

O Ministério Público do Trabalho, em parecer exarado por seu Procurador Regional, entendeu que o processo se encontra apto a julgamento, porquanto não há pendências ou diligências a cumprir nem nulidades processuais evidentes.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

1. RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO

1.1. ADMISSIBILIDADE.

Recurso ordinário conhecido, visto que presentes todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

1.2. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

O Município de Crateús sustenta a incompetência da Justiça do Trabalho para processar e julgar a presente demanda, com fulcro na decisão proferida pelo STF na ADI 3395-6, alegando tratar-se a controvérsia de relação jurídico-administrativo.

Acerca da preliminar, consignou a decisão de origem, "in verbis":

"A reclamada suscita preliminar de incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar a demanda, sob o fundamento de que a discussão precede qualquer relação de trabalho, tratando-se, na verdade, de natureza nitidamente administrativa.

O argumento, todavia, não prospera.

Com efeito, a redação originaria do artigo 39, caput, da CF/1988 exigia a adoção de regime jurídico único e planos de carreira por parte da Administração Pública direta, autarquia e fundacional para os seus servidores, mas não especificava qual regime deveria ser adotado, desde que fosse um só.

Assim, conforme leciona Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo (inDireito Administrativo Descomplicado, 2010, p. 311/312), cada ente abarcado no conceito de Administração Pública direta e indireta, autárquica e fundacional, tinha a liberdade de estabelecer um regime jurídico a que estariam submetidos todos os seus servidores públicos.

Portanto, não era obrigatória a escolha pelo regime jurídico estatutário. Apenas foi imposta a unificação do regime jurídico, eliminando-se a coexistência, no mesmo ente público, de servidores sujeitos a relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos funcionais.

Corroborando o entendimento acima explicitado:

EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETENCIA. JUSTIÇA COMUM E JUSTIÇA ESPECIALIZADA. RECLAMATORIA TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO DE FERIAS NAO GOZADAS. RELACAO LABORAL DE CARATER CELETISTA. ADOCAO PELO MUNICIPIO DA CLT COMO REGIME JURÍDICO ÚNICO. CONFLITO CONHECIDO. COMPETENCIA DO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE IMBITUBA/SC. (STJ CONFLITO DE COMPETENCIA No 113.517 - SC (2010/0142355-9 RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONCALVES, PUBLICACAO: 11/11/2010).

Entretanto, a EC 19/1998 alterou o caput do artigo 39 da CF/1988 a fim de permitir a adoção de regimes jurídicos diversos pela Administração Pública direta, autárquica e fundacional, eliminando, assim, a obrigatoriedade de um regime jurídico único.

Todavia, esta modificação acima referida teve sua eficácia suspensa pelo colendo STF em agosto de 2007, no julgamento da medida cautelar na ADI no 2.135-4, que reconheceu vicio formal na aprovação da supracitada emenda constitucional, e restabeleceu o caput do artigo 39 anterior a mudança. Conquanto os efeitos da suspensão tenham sido modulados de forma ex nunc, foi também declarada a subsistência da validade dos atos praticados com base em legislações eventualmente editadas durante vigência do dispositivo suspenso, ate o julgamento definitivo da ação.

Assim, a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único foi restabelecida.

No presente caso, tem-se que a relação jurídica a reger o servidores públicos, por assim dizer, no âmbito do Município de Crateús, é o regime celetista. Isto se dá em face da lei municipal que resultou da aprovação do Projeto de Lei por meio do qual foi estabelecido como regime jurídico dos servidores públicos do Município de Crateús-CE.

Desta forma, não há como não reconhecer a competência da Justiça Especializada para tratar da matéria.

Esse tem sido o entendimento jurisprudencial. Vejamos o que dispõe o TRT da 3ª Região:

EMENTA: COMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

EMPREGADO PÚBLICO. Considerando-se que a reclamante foi admitida pelo reclamado, ente público, sob a égide do regime celetista, a Justiça do Trabalho e competente para processar e julgar a presente demanda, por forca do art. 114 da Constituição da Republica. (01985-2012-050-03-00-2 RO Orgao Julgador: Primeira Turma Relator: Convocado Cleber Lucio de Almeida Revisor: Convocado Mauro César Silva Publicação: 30/10/2013.

Pelos fundamentos acima, resta afastada a preliminar."

De efeito, inexiste nos autos qualquer prova acerca da instituição do regime jurídico estatutário no âmbito da municipalidade, razão por que se mantém a decisão de origem que reconheceu a competência da Justiça do Trabalho para dirimir a presente querela.

Em verdade, a prova documental constante nos autos, notadamente a CTPS da autora (ID. f82d917) com admissão em 30/06/2000, confirma ser o regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

De par com isso, compete à Justiça do Trabalho o julgamento da presente causa.

Preliminar rejeitada.

1.3. MÉRITO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. GUARDA MUNICIPAL.

O Município de Crateús se insurge contra a decisão de origem que o condenou ao pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário, na forma do artigo 193, § 1º, da CLT, e reflexos sobre férias, 13º salário e FGTS.

Aduz, em suas razões recursais, que a reclamante "não faz jus ao ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, pois não exerce atividade de segurança/vigilância patrimonial dos bens públicos e não está exposto regularmente a situação de risco."

Alega, ainda, que a autora "já recebe mensalmente 40% (quarenta por cento) de GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA desde 2006, nos moldes estabelecidos pela Lei Municipal nº 575, de 16 de março de 2006, conforme fichas financeiras em apenso, devendo haver a compensação."

Requer, no caso de manutenção da sentença, que os efeitos pecuniários, decorrentes do trabalho em condições de periculosidade, comecem a contar de 03 de dezembro de 2013, data na qual a Portaria nº 1.885 do MTE foi publicada no Diário Oficial.

Ao exame.

O douto Juízo "a quo" se manifestou sobre a matéria, nos seguintes termos:

"A tese apresentada pela parte autora aduz que o exercício da função de guarda municipal o coloca em situação de risco, na medida em que trabalha de forma ostensiva, fardado e à mostra, equiparando assim o guarda civil à condição de profissional da área de segurança pública. Pugna, dessa forma, o pagamento de Adicional de Periculosidade, no período de 08 de dezembro de 2012 (data de vigor da lei 12.740/2012) até 26 de agosto de 2017, com reflexos em Férias, 13º salário e FGTS.

A antítese apresentada pelo reclamado assevera que o autor não faz jus ao ADICIONAL DE PERICULOSIDADE, pois não exerce atividade de segurança/vigilância patrimonial dos bens públicos e não está exposto regularmente a situação de risco, requisitos, segundo alega, indispensáveis à caracterização do pedido.

A CLT é bem clara quanto à necessidade de perícia atestando o caráter periculoso da atividade desenvolvida pelo empregado como um dos requisitos para a concessão do adicional de periculosidade (art. 195 da CLT). Veja-se, na hipótese, referido dispositivo, in verbis:

"Art. . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

§ 2º - Argüida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho".

Conforme se vislumbra, a prova principal a ser verificada é a pericial, realizada através de profissional devidamente cadastrado no rol de peritos da Secretaria desta Vara.

Por conseguinte, em perícia realizada no dia 20/12/2017 (Prova emprestada do Proc. 0000992-70.2017.5.07.0025), o perito do juízo constatou quanto aos riscos ocupacionais, o que segue:

"De acordo com a NR-16 em seu anexo 03 temos que: ANEXO 3 (Aprovado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013) ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU PATRIMONIAL

1. As atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física são consideradas perigosas.

2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

3. As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo:

Logo, conforme o referido anexo 03 da NR-16, o reclamante estava exposto no seu regime diário de trabalho a condições periculosas, pois participava efetivamente das ações de combate, organização, fiscalização de ocorrências entre os menores, e de violência a pessoa".

Assim, conforme apurado no laudo pericial (Prova emprestada do Proc. 0000992-70.2017.5.07.0025), o perito, após o estudo técnico realizado, chega à conclusão, no item"9"(Laudo complementar id. 1672696) que"Após análise das atividades desenvolvidas pelo reclamante com base nos dispositivos da Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e Legislação Complementar NR-16, concluímos conforme que, conforme o referido ANEXO 3 (Aprovado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013 da NR-16. O reclamante estava exposto no seu regime diário de trabalho a condições periculosas."

Gize-se que, quanto ao laudo pericial e conclusão apresentada, não houve impugnação pelo ente público reclamado no que se refere à prova pericial produzida nos autos Nº.0000992-70.2017.5.07.0025.

Sendo assim, restam caracterizadas as condições comprobatórias do ambiente de periculosidade.

Diante de tais considerações, deve ser acolhido o pedido feito pelo autor, no sentido de que seja pago o adicional de periculosidade, este à base de 30% sobre o salário, na forma do artigo 193, parágrafo 1º, da CLT. Além do pagamento do adicional aqui deferido, devem ser observados os reflexos sobre férias, 13º salário e FGTS."

Consoante disposto no art. 193, inciso II, da CLT, incluído pela Lei nº 12.740, de 2012, são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

A regulamentação da matéria pelo Ministério do Trabalho e Emprego, como determinado no 'caput' do dispositivo mencionado, veio por meio da Portaria MTE nº 1.885, de 02/12/2013, que aprovou o Anexo 3 da Norma Regulamentadora nº 16, dispondo sobre atividades e operações perigosas, cujo item 2 considera como profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

"a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta."

No caso vertente, verifica-se que o Juízo da instrução determinou a realização de perícia para apuração de eventual periculosidade nos autos do processo 0000992-70.2017.5.07.0025, com mesmo pedido e objeto veiculados nessa reclamação trabalhista, que concluiu, nos termos da sentença vergastada, que "Após análise das atividades desenvolvidas pelo reclamante com base nos dispositivos da Portaria nº 3214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego - MTE e Legislação Complementar NR-16, concluímos conforme que, conforme o referido ANEXO 3 (Aprovado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02 de dezembro de 2013 da NR-16. O reclamante estava exposto no seu regime diário de trabalho a condições periculosas."

Portanto, havendo a prova pericial constatado "in locu" a exposição do trabalhador a condições periculosas nos termos da NR-16, Anexo 3, do Ministério do Trabalho e Emprego, e inexistindo, nos autos, qualquer elemento de prova apto a desconstituir a conclusão pericial, deve ser...