jusbrasil.com.br
25 de Junho de 2022
  • 1º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

TRT7 • Ação Trabalhista - Rito Ordinário • 0000446-13.2019.5.07.0003 • 3ª Vara do Trabalho de Fortaleza do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Vara do Trabalho de Fortaleza

Juiz

GERMANO SILVEIRA DE SIQUEIRA

Partes

ANTONIO LAURIANO PACHECO, FERNANDO MOTA MELO
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 07ª REGIÃO
3ª Vara do Trabalho de Fortaleza
ATOrd 0000446-13.2019.5.07.0003
RECLAMANTE: ANTONIO LAURIANO PACHECO
RECLAMADO: FERNANDO MOTA MELO
Fundamentação

SENTENÇA

RELATÓRIO:

ANTONIO LAURIANO PACHECO ajuizou Reclamação Trabalhista em face de FERNANDO MOTA MELO, alegando que trabalhou para a reclamada de 02/05/2015 a 28/07/2018, sem registro em CTPS, exercendo a função de vendedor externo, percebendo remuneração mensal que girava em torno de R$2.800,00 (dois mil e oitocentos reais). Alega que foi dispensado sem justa causa, sem receber corretamente as verbas rescisórias, tal como discriminadas na inicial, o que ali é postulado, atribuindo-se à causa o valor de R$ 93.904,52 reais. Requer ainda o reconhecimento do vínculo empregatício, os benefícios da justiça gratuita e os honorários sucumbenciais.

Devidamente notificada a reclamada compareceu a Juízo. Como não houve acordo apresentou contestação acompanhada de procuração e documentos, sobre os quais se manifestou a parte contrária. Em audiência, após os depoimentos do autor e da reclamada, foram ouvidas duas testemunhas, uma de cada parte, restando encerrada a instrução processual.

Razões finais em forma de remissivas.

Falha a última proposta de conciliação.

É o relatório.

DECIDO:

PRELIMINARMENTE

INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 905, QUE INSTITUI O CONTRATO DE TRABALHO VERDE E AMARELO, ALTERA A LEGISLAÇÃO TRABALHISTA E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.

Tendo em vista a publicação da Medida Provisória n. 905 no Diário Oficial do dia 12 de novembro de 2019, com efeitos imediatos, instituindo o chamado contrato verde e amarelo (um conjunto de normas trabalhistas precárias para pessoas entre 18 e 29 anos - artigos 1º a 21 da MP), mas também acrescentando à legislação nacional uma série de outras providências que dizem respeito a temas como a) habilitação e reabilitação física e profissional, prevenção e redução de acidentes de trabalho; b) alterações em processos de revisão de benefícios junto ao INSS; c) mudanças várias na CLT, como c.1) arquivamento eletrônico de documentos; c.2) registros na CTPS; c.3) disciplina do trabalho aos domingos; trabalho aos sábados em bancos e regras sobre jornada para os trabalhadores bancários; c.4) regulação sobre pagamento de gorjetas; c.5) sobre processo administrativo para imposição de multas pela auditoria fiscal; c.6) sobre repouso semanal remunerado; c.7) sobre juros de mora e correção monetária; c.8) participação nos lucros e prêmios; c.9) incidência de contribuição previdenciária sobre o seguro-desemprego (e contagem desse tempo para fins de aposentadoria), além de, ao final, revogar dezenas de normas da CLT e da legislação previdenciária, determinando, ainda, que as suas normas sejam aplicadas imediatamente aos contratos em vigor (art. 52), dentro de um cipoal de modificações a interferir na vida das pessoas e potencialmente em processos em curso, impõe-se examinar previamente os seus requisitos de validade.

Trata-se de mais uma Medida Provisória com objetivando alterar significativamente pontos consolidados e pacificados na ordem jurídica e que não pode ser recebida pela sociedade - como não tem sido - como algo corriqueiro, inclusive do ponto de vista dos valores democráticos, inscritos no Preâmbulo da Magna Carta.

Partindo dessa perspectiva, na apuração dos requisitos da urgência e relevância da MEDIDA PROVISÓRIA N. 905, de sorte a saber se a sua edição está em harmonia com a Lei Maior, é necessário assentar, de pronto, que o Poder Executivo não pode menosprezar o papel do Parlamento, governando por medidas dessa natureza, cumprindo-lhe, ao contrário, respeitar a harmonia e independência entre os Poderes, princípio consagrado desde a antiguidade clássica e que se encontra insculpido no art. da Constituição de 1988, nos termos seguintes: "São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário".

O Poder Legislativo, mais precisamente pela Câmara dos Deputados, que congrega os representantes do povo (art. 45 da Lei Maior) e pelo Senado (composto por representantes dos Estados e do Distrito Federa - art. 46), figuram como centros originários de acolhimento, difusão e deliberação democrática sobre os diversos temas de interesse da sociedade.

Justamente por esse motivo, o processo de alteração das leis deve ser impulsionado, como regra, na forma do art. 61 da Constituição, por iniciativa dos sujeitos ali referidos, mais precisamente por Deputados, Senadores, o Presidente da República, dos Tribunais, e também dos cidadãos, na forma do § 2º do referido artigo.

Desse modo, por mais que os integrantes do Poder Executivo, na figura do Chefe de Governo, reputem luminosas as suas ideias, imperioso que sejam processadas e encaminhadas ao Congresso Nacional na forma de proposições legislativas, pelas vias ordinárias (art. 61 da CF), permitindo amplo debate com a sociedade, ficando reservadas as Medidas Provisórias apenas para casos de reais urgências e desde que demonstrada relevância.

O Ministro Celso de Melo, na ADI nº 221, relatada pelo Ministro Moreira Alves,já havia alertado em seu voto que "o que justifica a edição dessa espécie normativa, com força de lei, em nosso direito constitucional, É A EXISTÊNCIA DE UM ESTADO DE NECESSIDADE, QUE IMPÕE AO PODER PÚBLICO A ADOÇÃO IMEDIATA DE PROVIDÊNCIAS, DE CARÁTER LEGISLATIVO, INALCANÇÁVEIS SEGUNDO AS REGRAS ORDINÁRIAS DE LEGIFERAÇÃO, EM FACE DO PRÓPRIO PERICULUM IN MORA QUE FATALMENTE DECORRERIA DO ATRASO NA CONCRETIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO LEGISLATIVA. (...) É inquestionável que as medidas provisórias traduzem, no plano da organização do Estado e na esfera das relações institucionais entre os Poderes Executivo e Legislativo, um instrumento de uso excepcional. A EMANAÇÃO DESSES ATOS, PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, CONFIGURA MOMENTÂNEA DERROGAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. [ ADI 221 MC, rel. min. Moreira Alves, voto do min. Celso de Mello, j. 29-3-1990, P, DJ de 22-10-1993.]".

O destaque do hoje decano da Corte Suprema trazia, naquele tempo, esse aceno ao uso apenas excepcional desse instrumento.

Não por outros motivos, na ADI n. 2213-MC, o mesmo Ministro CELSO DE MELLO, agora como relator, fez questão de, incidentalmente, consignar a seguinte passagem, em coerência com o que já apontara na ADI 221:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTÃO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - (...) POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS (URGÊNCIA E RELEVÂNCIA) QUE CONDICIONAM A EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. (...)UTILIZAÇÃO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. - A CRESCENTE APROPRIAÇÃO INSTITUCIONAL DO PODER DE LEGISLAR, POR PARTE DOS SUCESSIVOS PRESIDENTES DA REPÚBLICA, TEM DESPERTADO GRAVES PREOCUPAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA, EM RAZÃO DO FATO DE A UTILIZAÇÃO EXCESSIVA DAS MEDIDAS PROVISÓRIAS CAUSAR PROFUNDAS DISTORÇÕES QUE SE PROJETAM NO PLANO DAS RELAÇÕES POLÍTICAS ENTRE OS PODERES EXECUTIVO E LEGISLATIVO. - Nada pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material -, investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de"checks and balances", a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República. - CABE, AO PODER JUDICIÁRIO, NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES QUE LHE SÃO INERENTES, IMPEDIR QUE O EXERCÍCIO COMPULSIVO DA COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DE EDITAR MEDIDA PROVISÓRIA CULMINE POR INTRODUZIR, NO PROCESSO INSTIUCIONAL BRASILEIRO, EM MATÉRIA LEGISLATIVA, VERDADEIRO CESARISMO GOVERNAMENTAL, PROVOCANDO, ASSIM, GRAVES DISTORÇÕES NO MODELO POLÍTICO E GERANDO SÉRIAS DISFUNÇÕES COMPROMETEDORAS DA INTEGRIDADE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEPARAÇÃO DE PODERES. (...)" ( ADI 221 3 MC, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2002, DJ 23-04-2004 PP-00006 EMENT VOL-02148-02 PP-00296).

Já desses dois pronunciamentos se extrai que as Medidas Provisórias não podem ser banalizadas, como se o Presidente da República resolvesse, de uma hora para outra, em gesto autoritário descabido, fazer-se substituir ao Congresso Nacional brasileiro, atropelando o processo legislativo em sua dinâmica política natural.

Justamente por fatos que assim ocorrem, o Ministro Edson Fachin considerou recentemente, em Recurso Extraordinário, que "(..) é dado ao Judiciário invalidar a iniciativa presidencial para editar medida provisória por ausência de seus requisitos em casos excepcionais de cabal demonstração de INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA E DE URGÊNCIA DA MATÉRIA VEICULADA ( ARE 1147266 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe-019 DIVULG 31-01-2019 PUBLIC 01-02-2019)".

No mesmo sentido - e novamente em sede de ADI -, a Ministra Cármen Lúcia anotou que "(..) a jurisprudência deste Supremo Tribunal admite, em caráter excepcional, a declaração de inconstitucionalidade de medida provisória QUANDO SE COMPROVE ABUSO DA COMPETÊNCIA NORMATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO, pela ausência dos requisitos constitucionais de relevância e urgência. Na espécie, NA EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA MEDIDA PROVISÓRIA NÃO SE DEMONSTROU, de forma suficiente, OS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DE URGÊNCIA DO CASO. (..) [ ADI 4717 / DF, Relatora, Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 15-02-2019]".

No caso, levando em conta essas considerações e examinada a Exposição de Motivos da Medida Provisória 905, pode-se dizer que os requisitos constitucionais de urgência e relevância absolutamente não foram observados, comprometendo a sua integral eficácia.

Para bem explicar, dando concretude aos aspectos até aqui pontuados, tem-se que a Exposição de Motivos n.352/2019 NÃO CONSEGUE INDICAR a existência daquele tal "estado de necessidade", que reclama "(...) a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação (..)" de modo a evitar prejuízo para a sociedade, como exigido no ponto destacado na ADI 221, pelo Ministro Celso de Mello.

A bem da verdade, o que se encontra no texto justificador, em linhas gerais, é mera recapitulação de discurso político rotineiro (com palavras diferentes), formulado por vários partidos, de matizes distintas, há anos e anos, embora com soluções diferentes para a problemática, com promessas de incluir determinados segmentos em nichos de empregabilidade, dentro de políticas tais ou quais.

Por outro lado, os índices alarmantes de desemprego que ali são apontados (na faixa de 13 a 14 milhões e a perto de 30 milhões contando os desalentados) não são, infelizmente, novidade na cena brasileira e, ao contrário, são números que estão presentes e desde 2014, não caracterizando fato novo a motivar edição de Medida Provisória, sabendo-se, além do mais, que a realidade do desemprego, em qualquer país, não se equaciona por "decreto" ou MP, mas pela retomada da dinâmica da economia, cujos vetores não podem ser articulados ao custo da precarização do trabalho.

Vale lembrar que com esse mesmo discurso e com essa vocação de fazer o mais do mesmo da doutrina neoliberal (a máxima flexibilização de leis econômicas e trabalhistas), de 2016 até os dias de hoje as ideias acolhidas pelo Congresso, a pretexto de abrir postos de trabalho, não foram além de suprimir direitos, como se fez na reforma trabalhista no governo Temer, resultando as falsas promessas em completo fracasso.

Naquele projeto de lei (PL Nº 6.787, de 2016), Rogério Marinho (então deputado e hoje ocupante de cargo no governo) ao propor as danosas medidas então incrementadas, alardeava ter compromisso "(..) com os mais de 13 milhões de desempregados, 10 milhões de desalentados e subempregados totalizando 23 milhões de brasileiros e brasileiras que foram jogados nessa situação por culpa de equívocos cometidos em governos anteriores"

O texto assinado pelo Ministro Paulo Guedes, que tem o ex-deputado e hoje Secretário Especial de Previdência e Trabalho no Ministério da Economia como idealizador, em essência reproduz os mesmos chavões adotados pelo relator do PL Nº 6.787 (a suposta defesa dos menos favorecidos), como se vê:

"14. A URGÊNCIA E A RELEVÂNCIA DA MEDIDA se apresentam, POIS A POPULAÇÃO MAIS VULNERÁVEL, com menor qualificação, escolaridade e remuneração É A MAIS AFETADA PELOS FRUTOS DA INFORMALIDADE, DA DESOCUPAÇÃO E DA DIFICULDADE DE SE INSERIR NO MERCADO DE TRABALHO. Não seria inesperado, dado outros processos de saída de crises da economia brasileira, que essa população, dada a recuperação em curso, possua mais dificuldades de se empregar formalmente do que os trabalhadores de maior qualificação.

15. O restabelecimento do horizonte de consolidação das contas públicas, a partir da reforma da previdência, possibilitará recuperação da confiança em um processo que pode ser lento e gradual. Ainda nessa linha, verifica-se que nos últimos anos os índices de desemprego, ainda que positivos, apresentaram pouca redução no país.

(..) 18. Com RESPEITO AO REAJUSTE DOS DÉBITOS TRABALHISTAS, tem-se que o INCREMENTO DO PASSIVO DAS EMPRESAS ESTATAIS É INSUSTENTÁVEL. A URGÊNCIA DA ALTERAÇÃO EM TELA, em torno de uma proposta QUE DE FATO LEVE EM CONSIDERAÇÃO O PODER DE COMPRA DO TRABALHADOR SEM DISTORCER O CUSTO DO DINHEIRO AO LONGO DO TEMPO, se mostrou (sic) ainda mais urgente a partir da decisão do Comitê de Política Monetária (Copom) de redução da SELIC para 5% ao ano. Com RESPEITO AO REAJUSTE DOS DÉBITOS TRABALHISTAS, altera-se O ATUAL ENTENDIMENTO QUE VINCULA IPCA-E ACRESCIDO DE 12% A.A"

Essa repetida fala (na mesma linha do que já havia sido dito pelo relator da reforma trabalhista) não passa de um vazio de ideias, a ponto de declarada e impressionantemente "taxar" o seguro-desemprego para financiar o próprio programa verde e amarelo, sem base argumentativa consistente, não trazendo, de outro lado, tais razões, nem mesmo conexão palpável e lógica com o conjunto das medidas propostas, sequer quanto a essa nova modalidade de contratação, que é essencialmente um pacote de redução de encargos e de limitação de salários dos novos contratados, a beneficiar primordialmente os empregadores.

Renovando apenas um diagnóstico que instrui soluções que não conseguiram se materializar na realidade brasileira, depois de dois anos de sanção Lei 13.467, com apoio nas teses de economistas neoliberais, fundadas na desconstrução progressiva de direitos sociais (que avançou com a MP da"liberdade"econômica e agora se aprofunda com a MP 905), restou provada apenas a incapacidade dessas iniciativas de gerar ou retomar empregos, na medida em que, aprofundando as formas de trabalho precário, maximizam o lucro empresarial, concentram renda e enfraquecem os pilares da economia em países tão desiguais como o Brasil.

De outra sorte -e mais grave, como dito-, as notas explicativas da Exposição de Motivos desconectam-se das muitas e drásticas alterações normativas trazidas na Medida Provisória, a exemplo da mudança da jornada dos trabalhadores bancários que, a rigor, beneficia justamente o segmento econômico que tem obtido lucros bilionários no Brasil, há décadas, no caso o sistema financeiro. E isso para ficar apenas nesse exemplo de total e explícita desconexão entre motivo e norma e não falar, finalmente, na provocação de danos aos trabalhadores em geral, pela alteração altamente prejudicial do regime de juros e correção monetária dos créditos trabalhistas, inclusive gerando tratamento discriminatório com os credores de dívidas civis.

Em resumo de tudo, NÃO HÁ FATO NOVO E URGENTE (como menciona o Min. Celso de Mello em voto na ADI 221) E MUITO MENOS RELEVANTE a exigir intervenção na realidade normativa por Medida Provisória, o que é patentemente aferível (conforme precedentes e fatos mencionados), devendo todo esse conjunto de regras ser submetido ao Congresso Nacional na forma do art. 61 1 da CF F e debatido nos termos do Regimento Interno das Casas Legislativas.

Desse modo, nessa parte, por desatendimento ao caput do art. 62 da CF, declaro, incidentalmente, a INCONSTITUCIONALIDADE formal da MEDIDA PROVISÓRIA N. 905, por ausência dos requisitos de relevância e urgência, deixando de aplicar quaisquer de seus dispositivos no presente feito nos temas eventualmente pertinentes que a ampla regulação proposta.

NORMA PROCESSUAL NO TEMPO (LEI 13.467/2017)

Em se tratando de processo protocolado após o dia 10/11/2017, incidem, como regra geral, as normas processuais da Lei 13.467/2017, ressalvadas as suas diversas inconstitucionalidades, nesses casos apontadas, quando for o caso, motivadamente.

CARÊNCIA DE AÇÃO

Alega a reclamada preliminar de carência de ação uma vez que, segundo afirma, nunca houve vínculo empregatício com autor, mas apenas prestação autônoma de serviços.

O fato de o arguente eventualmente não manter vínculo com a reclamada não afasta, a priori, o seu ônus de responder aos termos da demanda, na qualidade em que foi acionado. Em sede de pressupostos e condições de ação, tem o reclamante legitimidade e interesse de agir, sendo juridicamente possíveis os pedidos formulados, considerada abstratamente a pretensão, sem invadir discussão de mérito neste momento.

Rejeita-se a preliminar.

MÉRITO

DO CONTRATO DE TRABALHO

A reclamada nega a existência de contrato de trabalho alegando que a relação havida entre as partes não passava de um liame de caráter comercial, estabelecida por duas pessoas físicas, onde o autor "(...) buscava produtos com o Reclamado para vender como e onde quisesse, e das vendas realizadas recebia 10% do valor do produto".

Ao assim defender-se a reclamada atrai para si o ônus de provar o alegado, como pacificado na jurisprudência:

"RELAÇÃO DE EMPREGO - CONFIGURAÇÃO - ÔNUS DA PROVA - ART. 818 DA CLT E ART. 333 DO CPC - VIOLAÇÃO 1. A jurisprudência e doutrina modernas alinham-se no sentido de que a mera prestação de serviços gera a presunção relativa da existência de vínculo empregatício. 2. Incontroversa a prestação de serviços, inverte-se o ônus da prova, incumbindo à Reclamada demonstrar a inexistência do liame empregatício, visto que invoca fato impeditivo ao direito do Autor. (..) (TST-E-RR-635.876/2000.6, Rel. Min. João Oreste Dalazen, SBDI-1," in "DJ de 10/11/06).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. ÔNUS DA PROVA. Diversamente do que sustenta a reclamada, o ônus da prova quanto à inexistência de liame empregatício pertencia à ela, por ter afirmado que a reclamante lhe prestou serviços como empregada eventual, de modo que atraiu para si o ônus probatório, do qual não se desincumbiu, pelo fato das testemunhas não terem comprovado a existência de trabalho eventual, ao passo que a reclamante demonstrou que os serviços foram prestados de forma não eventual, com subordinação, pessoalidade e onerosidade, o que atrai a contratação nos moldes da CLT. Ilesos os arts. 818 da CLT e 333, II, 334, I, III e IV, e 372 do CPC. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR - 942-81.2012.5.02.0373, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 08/10/2014, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/10/2014)"

No âmbito da prova oral, ao ser inquirido sumariamente (fls.95) o reclamante afirmou:"(...) que o horário de trabalho do depoente não era fiscalizado pelo reclamado; que trabalhou para o reclamado de maio de 2015 a outubro de 2018; (...) que o depoente chegou a contratar ajudantes; que os ajudantes eram pagos pelo próprio depoente; que contratou ajudantes por um ano, por conta de um problema de coluna; que nesse período de um ano, o ajudante levava o carrinho e o reclamante preenchia os cartões de venda".

Como se vê, apesar de o reclamante ser pessoa física, não estava caracterizada a prestação de serviços intuito personae, já que o autor, em seu depoimento pessoal, admite que durante 1 (um) ano a prestação de serviços para a ré se deu com o auxílio de ajudantes, por ele remunerados.

Nas lições de MAURICIO GODINHO DELGADO (Curso de Direito do Trabalho- LTr), tratando da PESSOALIDADE, assinala ser "(..) essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador. A relação jurídica pactuada - ou efetivamente cumprida - deve ser, desse modo, intuitu personae com respeito ao prestador de serviços, que não poderá, assim, fazer-se substituir intermitentemente por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Verificando-se a prática de substituição intermitente - circunstância que torna impessoal e fungível a figura específica do trabalhador enfocado -, descaracteriza-se a relação de emprego, por ausência de seu segundo elemento fático-jurídico".

Na espécie, resta evidenciado que não havia ingerência da reclamada quanto a quem efetivamente iria prestar o serviço, de modo que o autor e seus auxiliares eram livres para definir quem realizava as vendas.

Portanto, ausente a pessoalidade.

Já no aspecto da SUBORDINAÇÃO, GODINHO DELGADO assinala que esta corresponde "(..) ao polo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços. (...) A subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda que tendo por suporte e fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o polo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de matriz jurídica. Ambos resultam da natureza da relação de emprego, da qualidade que lhe é ínsita e distintiva perante as demais formas de utilização do trabalho humano que já foram hegemônicas em períodos anteriores da história da humanidade: a escravidão e a servidão".

Como resume RICARDO GUIMARÃES (DIREITO DO TRABALHO E DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO: ESTUDOS AVANÇADOS - LTR), "a subordinação jurídica existente na relação de emprego é então a possibilidade existente e, necessariamente correspondida pelo empregado, de receber e fazer cumprir as ordens que emanam do empregador".

Ao analisarmos os depoimentos das duas testemunhas, ambos vendedores, percebe-se que todos os aspectos relacionados à comercialização das mercadorias eram por eles definidos, que detinham plena autonomia quanto aos horários, comparecimentos, escolhas de clientes, rotas e demais elementos que pudessem caracterizar a subordinação entre patrão e empregado.

A testemunha convidada pelo reclamante, senhor TIAGO DA SILVA SOUSA, disse: "(...) que conhece o reclamante da empresa reclamada, onde também era vendedor; que trabalhava todos os dias, de segunda à sexta-feira, mas de uns tempos para cá passou a trabalhar em dias alternados; que a partir de 2018 passou a trabalhar apenas QUANDO QUERIA (...) que o reclamado falou que o horário era das 7h às 17h, mas que também poderiam sair antes do horário; que o reclamado também falou que poderiam chegar mais tarde; que o reclamado não falou que não podiam comparecer ao serviço; que poderiam sair a qualquer momento porque eram 'avulso'; que a liberdade de horário era assim com o depoente, não tendo presenciado nenhuma conversa a este respeito com os demais".

Nesse mesmo trilhar, o senhor FRANCISCO LUIZ DE SOUSA, testemunha convidada pelo reclamado, assim relatou: "(...) que a rota era definida pelo próprio vendedor; que o depoente podia encerrar o expediente na hora que quisesse; que acredita que o reclamante também pudesse fazer o mesmo; que no período trabalhado para a reclamada, o reclamante entrava e saía, não sabendo o depoente especificar os períodos; que trabalhavam das 7h às 17h; que esse horário não foi estabelecido pelo reclamado" , enfatizando ainda "QUE NÃO RECEBIA ORDENS DO RECLAMADO".

Como se verifica, não estão presentes no caso concreto todos os pressupostos fáticos e teóricos legitimadores da relação de emprego, notadamente a pessoalidade e a subordinação, de tal modo que o não reconhecimento de vínculo empregatício é medida que se impõe, razão pela qual improcedem os pedidos do autor, principais e acessórios, além dos honorários advocatícios.

GRATUIDADE:

Tendo em vista que o reclamante afirma não ter como arcar com as despesas do processo, o que dever ser presumido pelo Juízo se não houve prova em contrário ( § 2º do art. 99 do NCPC), defere-se a gratuidade.

O mesmo se aplica ao reclamado, pessoa física.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Lei 13.467 estabeleceu:

"art. 791-A: Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa".

E o § 4º assinalou: "§ 4o VENCIDO O BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência, ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário".

A disciplina da matéria deve ser apreciada detalhadamente, até por um antagonismo com o conjunto do ordenamento jurídico.

Justo por isso é necessário afirmar, de início, que o § 4º do art. 791-A merece interpretação conforme a Constituição, eis que, como redigido, impõe aos trabalhadores (e somente a estes) uma "sorte" que a outros cidadãos não foi atribuída, em evidente quebra de isonomia.

Trata-se do dever, no caso de sucumbência, de arcar com o ônus de pagar despesas processuais, inclusive honorários, lançando mão de valores obtidos nos próprios autos ou em outros, em que venha a auferir verbas alimentares ou indenizatórias, estas últimas deferidas, via de regra, como forma de tutelar bem maiores como a dignidade da pessoa humana.

A norma antagoniza-se com o disposto no art. 98 (caput) e seu parágrafo 1º do NCPC, assim como com os §§ 2º e 3º do mesmo Código que, como sabido, inserem expressamente os honorários entre as parcelas objeto de deferimento da gratuidade, estipulando que, mesmo não afastada totalmente a responsabilidade do beneficiário em caso de sucumbência, tais obrigações, uma vez estabelecidas por sucumbência total ou parcial, "(..) ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se (..) o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade".

Notório, portanto, que a Lei 13.467/2017 estabeleceu injustificado tratamento anti-isonômico ao permitir quitar honorários com valores obtidos nos próprios autos ou autos de outras ações da mesma parte.

Esse tipo de preceito contraria a exigência de regulamentação harmônica da norma constitucional (art. 5º, LXXVI) que assegura a gratuidade, sem que se conceba que para uns - e apenas uns - justo os mais pobres -, haja tratamento prejudicial.

Nesse sentido, aliás, a lição hermenêutica de PAULO BONAVIDES (CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Malheiros) para quem "a interpretação começa naturalmente onde se concebe a norma como parte de um sistema - a ordem jurídica -, que compõe um todo ou unidade objetiva, única a emprestar-lhe o verdadeiro sentido, impossível de obter-se se a considerássemos insulada, individualizada, fora, portanto, do contexto das leis e das conexões lógicas do sistema".

Em sendo assim, em prol das regras de isonomia, inclusive isonomia processual (art. da CF) e da proteção aos princípios constitucionais de valorização da cidadania, da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, que de modo diverso restariam infirmados, confiro ao texto interpretação conforme a Constituição para excluir do § 4º do art. 791-A da CLT a expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência", harmonizando-o com a disciplina geral da matéria e com a Lei Maior.

Dito isso, levando em conta finalmente o disposto no § 2º do art. 791-A e considerando na espécie que o inciso II não funciona como elemento distintivo, mas levando em consideração as diferenças atreladas ao rito processual, à dinâmica de seu desenvolvimento, conectando-se também com os elementos trazidos nos incisos I e IV da norma, fixo em 5% os honorários em prol do advogado do reclamado, incidentes sobre o valor da causa, ficando a sua exigibilidade suspensa por dois anos, no curso do qual só serão cobrados os honorários se deixar de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do benefício da gratuidade em proveito do reclamante.

Passado esse prazo, extingue-se a obrigação.

CONCLUSÃO:

ANTE O EXPOSTO, nos termos das razões supra, declaro, incidentalmente, a INCONSTITUCIONALIDADE formal da MEDIDA PROVISÓRIA N. 905, por ausência dos requisitos de relevância e urgência, e, quanto ao mais, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados por ANTONIO LAURIANO PACHECO em face de FERNANDO MOTA MELO, condenando o autor a pagar honorários advocatícios em 5% sobre o valor da causa, ficando a sua exigibilidade suspensa por dois anos, no curso do qual só serão cobrados os honorários se deixar de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do benefício da gratuidade em proveito do reclamante. Passado esse prazo, extingue-se a obrigação.

Custas pelo reclamante, no valor de R$1.878,09 reais, sobre R$93.904,52 reais, mas dispensadas.

Intimem-se.

Assinatura

Fortaleza, 23 de Janeiro de 2020


GERMANO SILVEIRA DE SIQUEIRA
Juiz do Trabalho Titular

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/831010910/acao-trabalhista-rito-ordinario-4461320195070003/inteiro-teor-831011008