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2 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Partes
WILAND BASTOS ARRUDA, CONSELHO COMUNITARIO DO PARQUE SAO JOSE, ESTADO DO CEARA
Publicação
31/08/2020
Julgamento
31 de Agosto de 2020
Relator
FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0002025-28.2017.5.07.0015 (ROT)

RECORRENTE: WILAND BASTOS ARRUDA

RECORRIDO: CONSELHO COMUNITARIO DO PARQUE SÃO JOSE, ESTADO DO CEARA

RELATOR: FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR

EMENTA

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTRUTOR EDUCACIONAL (SOCIOEDUCADOR). TRABALHO DIRETO COM MENORES EM CONFLITO COM A LEI. Observa-se que o papel do "Instrutor Educacional" ("Socioeducador") era precipuamente garantir a segurança dos internados e do patrimônio da unidade educacional Observa-se, assim, há o enquadramento das atividades do reclamante no item "Segurança pessoal" do quadro do item "3" do Anexo 3 da NR 16. Em relação ao ponto "2" do referido Anexo, constata-se o enquadramento do obreiro no item b, haja vista que a atividade desenvolvida pelo trabalhador foi fruto de contratação direta feita pelo Poder Público. Não se pode restringir o conceito de "contratação direta" previsto na norma, sob pena de a Administração Pública, ao realizar terceirização, lícita ou ilícita, de atividades típicas de Estado, ainda termina por gerar a sonegação do direito dos empregados ao adicional de periculosidade.

APLICABILIDADE DO ENUNCIADO Nº 331 DO TST À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECISÃO DO STF EM RELAÇÃO AO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/83. A decisão do STF, que considerou constitucional o disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/83, não afasta a responsabilidade da Administração Pública, quando esta se omitir na fiscalização do contrato (arts. 58, III e IV, 66 e 67, do mesmo Diploma), causando dano a outrem. Ilicitude que leva à aplicação dos artigos 37, § 6º, da CF/88 e artigos 927 e 186, do C. Civil.

CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. RECONHECIMENTO. ÔNUS DA PROVA. Não comprovando a efetiva fiscalização, reconhecendo a inviabilidade de fiscalizar as empresas prestadoras e/ou não detectando o descumprimento das obrigações pelo contratado, a Administração Pública incide em culpa, sendo passível de responsabilização subsidiária. Ademais, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever (artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/93). Demais disso, exigir que o reclamante procedesse a comprovação da falta de fiscalização do ente público equivaleria a atribuir-lhe a prova de um fato negativo, o que não pode ser tolerado. Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova. Nesse sentido, a jurisprudência majoritária das Turmas do TST. Esclareça-se que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 760931, é exatamente aquela que já havia sido consolidada na ADC 16. O tema "ônus probatório" não foi objeto de deliberação expressa, razão pela qual o aresto em nada muda a forma de pensar deste Relator, no particular.

DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA.

Na hipótese dos autos, o dano é reparado na esfera patrimonial, isto é, mediante a condenação das rés ao pagamento de adicional de periculosidade. Não se vislumbra dano à esfera extrapatrimonial do autor, uma vez que não há relato nas autos de que as agressões sofridas tenham se revestido de gravidade ao ponto de deixar sequelas físicas ou psicológicas, que demandassem ao obreiro, por exemplo, um tratamento médico/psiquiátrico. Reitera-se que a exposição a agressões e motins era inerente às atribuições do autor.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O Juízo da 15ª Vara do Trabalho de Fortaleza assim decidiu (fls. 564/570), no que diz respeito ao objeto do apelo:

DO MÉRITO O primeiro ponto da controvérsia diz respeito ao adicional de periculosidade, com fulcro no art. 193, inc. II da CLT, argumentando o reclamante que estaria exposto a risco de violência física ao lidar com menores infratores. O art. 193, com a ampliação trazida pela Lei 12.740/2, prevê o direito ao adicional de periculosidade para trabalhadores que laboram em exposição a "roubos e outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial". A leitura ao dispositivo "sub cogito", leva ao entendimento de que necessita o empregado laborar em condições que o exponham à situação de perigo previsto na referida lei para que possa vir a fazer jus ao adicional. No caso em análise, identifico que o autor foi contratado como agente sócioeducativo para o desempenho do trabalho de acompanhamento de menores infratores. Identifico, por igual, que o profissional contratado para tal mister não materializa a moldura legal em comento, de forma a autorizar o deferimento do pretendido adicional de periculosidade. Como ressaltado, o adicional de periculosidade, contemplado na inovação trazida pela Lei 12.740/2012, é devido tão-somente aos trabalhadores que se exponham a situação de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Visivelmente, não foi essa a situação do Reclamante, vez que, conforme reluz a prova dos autos, não se encartava entre as suas atribuições o exercício profissional da segurança pessoal dos menores ou da segurança patrimonial do ente reclamado ou do estabelecimento no qual fora lotado. Afora isso, a categoria profissional dos Agentes Socioeducativos não é albergada pela norma do inciso II, do art. 193 da CLT, por não constituir categoria de empregados das empresas prestadoras de serviços nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7.102/1983; como, também, por não constituir categoria de empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta, conforme estabelecido no item "2" e quadro do item "3", do Anexo "3", da NR-16, nesse passo não merecendo consideração jurídica a conclusão editada no Laudo Pericial ID 746005b, concernente ao tema "periculosidade", mesmo porque sequer foi determinado por este Juízo que o perito se posicionasse sobre tal tema (na Ata de Audiência ID 226d250, determinou-se a perícia envolvendo o aspecto "insalubridade"). Atendendo ao contido no art. 193, da CLT, com a redação dada pela lei nº 12.740, 8.12.2012, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria nº 1.885/2013, normatizando as atividades ou operações perigosas, na qual não contemplou o mister profissional dos agentes socioeducativos, sendo conclusivo na sua Nota Informativa nº 127/2013/CGNOR/DSST/SIT, de 5.12.2013, que: "(...) não é cabível a inclusão da categoria profissional dos Agentes Socioeducativos no inciso II, do art. 193 da CLT, por não se enquadrar nas atividades profissionais descritas nas alíneas a (empregados das empresas prestadoras de serviços nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7,102/1983 e suas alterações posteriores) e b (empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta) do item 2 do anexo 3 da NR-16, nem tampouco realizar nenhuma atividade/operação descrita no quadro do item 3 do mesmo anexo) (...)". Contra as ilações relacionadas ao trabalho periculoso sugeridas nos laudos periciais apresentados nos autos à título de prova emprestada e reafirmando a necessidade do enquadramento da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, destaco o seguinte julgado: "RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. TRABALHO EM CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO A MENORES INFRATORES.Nos termos da Súmula nº 448, I, do TST, não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, o que não se configura no caso. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido". (TST - RR: 104986920135150031, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 09/03/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/03/2016). Vê-se, ademais, que os laudos periciais produzidos em processos semelhantes a este, juntados aos vertentes fólios a título de prova emprestada, uns negando e outros, como o confeccionado nestes autos, reconhecendo o exercício de atividade de risco, por conta de sua divisão, é circunstância que pesa desfavoravelmente à pretensão autoral, pois incumbe a quem alega o respectivo ônus demonstrativo, induzindo, assim, ao incacolhimento do plus salarial em apreço, inclusive o decorrente de suposta exposição a agentes insalubres. No tocante à jornada laboral, restou incontroverso nos autos o cumprimento de escala especial, situação que somada a colação parcial de cartões de ponto com marcação inflexível de horários, sem sequer pré-assinalação de intervalo, na forma preconizada no art. 74, § 2º, da CLT, impõe o deferimento de 24h extras mensais durante a contratualidade, à míngua de folga compensatória, segundo estabelecido em norma coletiva, além de 1h acrescida de 50%, pela supressão do intervalo intrajornada, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários, DSR e FGTS + 40%, observando-se o salário de R$ 1.270,80, apontado na peça de ingresso, e o divisor 220. Prosseguindo na apreciação dos pleitos autorais, vê-se, a partir do quanto alegado na defesa pelo primeiro réu, que também não trouxe aos fólios processuais nenhuma prova de quitação do adicional noturno, impõe-se deferir o pagamento de tal verba, com suas repercussões legais nas demais verbas salariais, diante do incontroverso labor no horário das 19h às 7h da manhã do dia seguinte, nos termos do pedido, haja vista a falta de contestação específica. Em relação ao aviso prévio, foi concedido na modalidade trabalhada, consoante ressumbra do TRCT de Id. 1.524,96, sem, contudo, haver comprovação da redução da jornada laboral, daí por que, à míngua de prova em sentido contrário, defere-se seu pagamento de forma indenizada, proporcional ao tempo de serviço dilargado entre 01/06/2013 a 23/01/2017. Incide a multa rescisória, diante do inegável atraso no pagamento do aviso prévio devido ao promovente. Por fim, quanto ao dano moral, sem que haja sido produzida nos autos prova firme sobre a ocorrência de conduta patronal, deliberada, que pudesse abalar a esfera íntima do acionante, não há que se falar em nenhuma reparação a tal título. Indefere-se a multa do art. 467 da CLT, tendo em conta a controvérsia dos pleitos exordiais, ante a tese de defesa. Quanto à pugna de responsabilidade subsidiária do ESTADO DO CEARÁ, a intermediação de mão de obra através do primeiro demandado, ex-empregador do obreiro, com quem o ESTADO DO CEARÁ celebrou um convênio, situação que de modo algum afasta a circunstância deste ter sido o real beneficiário do labor autoral, atrai a aplicação da Súmula 331 do Colendo TST, in verbis: "CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral." Não se olvide ter o STF, no julgamento da ADC nº 16, declarado a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/93, que dispõe que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu", admitindo, porém, a imputação ao contratante do dever supletivo pagamento de quitar a dívida trabalhista não saldada pela empresa contratada, desde que verificada sua culpa in vigilando e/ou in eligendo. Todavia, in casu, o segundo reclamado demonstrou satisfatoriamente, através dos documentos de Id. 2e92aea, a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa prestadora dos serviços. Nesse passo, conforme o acima transcrito item V da Súmula 331 do TST, o ente público acionado está isento de qualquer responsabilidade em relação ao condenatório. Em razão do ajuizamento da vertente demanda na vigência da Lei Nº 13.467/2017, ex vi da IN 41/2018 do TST, deferem-se honorários advocatícios ao patrono do reclamante, arbitrados em 10% sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, restando prejudicada, na hipótese, a Súmula 2 deste Regional. Concede-se os benefícios da gratuidade processual ao obreiro, nos termos do art. 790, § 3º da CLT.

Após notificadas as partes, o reclamante apresentou recurso ordinário (fls. 580/609).

Admitido o apelo (fl. 610), o Estado do Ceará ofertou contrarrazões (fls. 613/617).

Parecer do Ministério Público do Trabalho às fls. 620/621.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, a saber, tempestividade (consulta aba "expedientes" do PJe), regularidade formal e de representação (fl. 20), sendo inexigível o preparo, em razão dos benefícios da justiça gratuita concedidos ao autor (fl. 569).

Presentes, igualmente, os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal - legitimidade, interesse recursal e cabimento.

Merece conhecimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. OMISSÃO FISCALIZATÓRIA. RECONHECIMENTO.

Acerca do tema, o reclamante alega que:

Tem-se que o regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, seja sob a modalidade de contrato de gestão (Lei nº 9.637/98) ou de gestão por colaboração (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude da comunhão de interesses e da mútua cooperação entre os pactuantes para a realização de serviços de utilidade pública, atuando o ente público como verdadeiro tomador de mão de obra. Ocorre que, ainda assim, haverá responsabilidade subsidiária do ente público, caso resulte comprovado que não cumprira com as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convênio por força da Lei nº 9.637/98. O convênio afirmado pelo ente público não afasta sua responsabilidade pelos haveres trabalhistas inadimplidos pela primeira ré. É certo que o convênio, diferentemente do contrato administrativo, é firmado em razão da existência de interesses comuns, que é a realização de serviços de utilidade pública. Porém, se, por um lado, o particular recebe recursos públicos para desempenhar tarefas vinculadas ao seu objeto social, por outro, o Estado acaba por se valer de uma pessoa jurídica não integrante de seu corpo administrativo para cumprir atividades que, precipuamente, são de sua competência. Nessa esteira, é inegável que o trabalho desenvolvido pelos empregados da entidade conveniada reverte também em prol do Estado. Não há como negar também que, mesmo antes do estabelecimento de qualquer avença, o tomador/contratante tem plena ciência de que os trabalhadores terceirizados a serem utilizados em suas atividades-meio encontram-se submetidos a um considerável risco de laborar sem receber a devida contraprestação por parte das empresas prestadoras de serviços. Ora, se o que se espera da Administração Pública e concessionárias do serviço público é, justamente, a atuação em defesa do interesse público e da ordem social - aí incluídos, por evidente, os direitos trabalhistas - tem-se que a adoção de uma postura omissa do Estado quanto à fiscalização das empresas prestadoras de serviços por ele contratadas configura violação às expectativas legítimas dos trabalhadores e dos cidadãos em geral tutelados pelo princípio da boa-fé, nesse particular. Na verdade, o sistema da licitação tem como objetivo o auxílio à entidade estatal ou paraestatal na escolha do melhor contratante, não podendo constituir jamais mecanismo para acobertar irresponsabilidades. A culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública atrai a responsabilidade subsidiária, por atuação do princípio inserto no art. 455 da Consolidação, aplicado por força do inciso II, § 1º, do art. 173 da CF/88. É de bom alvitre destacar que o item IV da Súmula 331/TST, ao dispor sobre a responsabilidade subsidiária dos entes públicos, não alavanca generalização do tema, nem nega a validade e constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/99, promovendo, na realidade, legítima interpretação de seu texto que não pode - de forma indiscriminada - inviabilizar o exame pontual dos casos submetidos ao judiciário, o que, aliás, agora, está retratado no novo item (V) agregado ao verbete comentado. Assim, uma vez evidenciada a culpa da administração - sob os mais variados ângulos - impõe-se a sua responsabilização subsidiária, tal qual aqui reconhecida pelo juízo a quo. O Termo de Convênio trata-se, na verdade, de hipótese equivalente a um contrato de terceirização, na qual deveria o ESTADO DO CEARA prezar pelo justo cumprimento de todos os direitos dos empregados que lhe ofertam força de trabalho, atraindo a aplicação da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho. Pensar de forma diversa seria conferir ao ente público a prerrogativa de desvirtuar o instituto do convênio, dele se valendo para camuflar a celebração de contratos administrativos visando à prestação dos mais amplos serviços de natureza pública. Assim, considerando que o tomador, segundo réu, é integrante da Administração Pública, a sua responsabilidade subsidiária justifica-se quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, como é o caso destes autos, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Essa a redação do item IV da Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

(...)

No caso dos autos, a culpa da Administração Pública resta clara pela ausência de comprovação de qualquer mecanismo de fiscalização (vigilância) do Convênio firmado, o que implica frontal negação do art. 58, inc. III, da tão invocada Lei n. 8.666/93, que estipula o dever de fiscalização durante a execução, sendo certo que tal abrange as obrigações trabalhistas por parte da contratada, uma vez que o ente público se beneficia da prestação de serviços, devendo, portanto, fiscalizar o cumprimento dos direitos trabalhistas daqueles que empregam a força de trabalho em seu benefício. Acrescente-se que o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever e aqui nada se demonstrou. De toda forma, vale chamar ATENÇÃO para o seguinte fato: o inciso II do art. 34 da Lei 13.019/2014 dispõe o seguinte: Art. 34. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar: II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado. Acontece que o Estado do Ceará não juntou nenhuma certidão de débito: trabalhista; previdenciário; tributos federais, estaduais e municipais nos autos desta reclamação. Aliás, o Estado do Ceará não vem mais juntando em nenhum outro processo análogo. Isso porque existem irregularidades das sociedades civis no pagamento das verbas trabalhistas e fiscais.

À análise.

A doutrina e a jurisprudência trabalhista sempre se manifestaram no sentido de que, em se tratando de contrato de prestação de serviços, para fornecimento de mão-de-obra, a inidoneidade financeira do locador importaria em responsabilidade subsidiária do tomador do serviço pelos direitos do empregado.

A jurisprudência foi consolidada, através do C. TST, que editou a súmula nº 331, nas suas várias versões, uma delas, inclusive, já após a decisão do STF, na ADC nº 16, que declarou constitucional o art. 71 § 1º, da Lei nº 8.666/93.

A responsabilização subsidiária do tomador de serviços, no entanto, ao contrário do que pensam muitos, não é baseada na súmula do TST, mas na legislação vigente.

Com efeito, duas são as principais teorias que o direito conhece, tendentes a fundamentar a responsabilidade civil de reparar os danos causados a outrem: a Teoria da Responsabilidade Objetiva e a Teoria da Responsabilidade Subjetiva.

A primeira - Teoria da Responsabilidade Objetiva - tem vários defensores, que entendem que a culpa tem conceito por demais impreciso e que, além do mais, em numerosos casos, a lei já prevê a responsabilidade sem culpa.

Por tal teoria, basta que haja a vulneração de um direito alheio e que haja relação de causalidade entre o dano e a fato imputável ao agente, para que surja a responsabilidade de indenizar, independentemente da conduta culposa do agente causador.

A segunda - Teoria da Responsabilidade Subjetiva - defende que a obrigação de indenizar surge com a concorrência de três elementos: a) a vulneração de um direito alheio; b) a relação de causalidade entre o dano e a fato imputável ao agente; e c) a ilicitude do ato pela existência de culpa, esta considerada "lato sensu".

Assim, tendo o agente praticado o ato dolosamente (plena vontade e prática direta do ato), ou por culpa stricto sensu (por negligência, imprudência ou imperícia), restaria caracterizada a ilicitude do ato.

O Novo Código Civil, Lei Nº 10.406/2002, adota, tal como o Código Civil anterior, a responsabilidade subjetiva como regra geral da obrigação de reparar o dano. É o que se extrai de seu artigo 927, "caput".

É, portanto, por combinação determinada pelo próprio Código, que os atos ilícitos que justificam a responsabilidade subjetiva são os referidos pelos artigos 186 e 187, do NCC.

Apenas para se fazer rápida citação, rememorando Washington de Barros Monteiro, tal teoria envereda, ainda, por várias distinções acerca do grau da culpa (grave, leve, ou levíssima) e sua natureza (contratual, extracontratual, "in eligendo", "in vigilando", "in committendo", "in omittendo", "in custodiendo", "in concreto", "in abstrato"), mas ressalta que, em qualquer de suas espécies, a culpa gera o dever de reparar o dano causado.

O Código Civil, no parágrafo único do art. 927, passou, entretanto, a aceitar, também, a Teoria da Responsabilidade Objetiva.

Restou, portanto, abrigada na legislação ordinária atual, ainda que com controvérsias, não só a reparação por responsabilidade decorrente de dolo ou culpa, mas, também, a hipótese de reparação do dano por responsabilidade objetiva, quando a lei assim o determinar, ou quando o dano decorrer do exercício de uma atividade que, conquanto normal do agente, possa ser considerada atividade que põe outrem em risco acentuado.

A responsabilidade, nas demandas em que se discutem direitos de trabalhadores contratados por empresas prestadoras de serviços, para fornecimento de mão de obra a determinados contratantes, chamado tomadores, pode ser decorrente de uma das várias modalidades de culpa, mas, geralmente, decorre da culpa em eleger uma empresa prestadora de serviços inidônea, inidoneidade que se configura no momento em que se omite em adimplir os direitos de seus empregados.

A responsabilidade da tomadora também pode decorrer do fato de não vigiar a conduta da prestadora em relação aos empregados, os quais, terceiros em relação ao tomador, prestariam serviços dentro do estabelecimento do tomador e em seu benefício, para desenvolvimento de sua atividade.

Os tribunais pátrios adotam, em regra, a teoria da responsabilidade subjetiva, em relação aos contratos de prestação de serviços.

Quanto à responsabilização da administração pública, por longo tempo se discutiu a possibilidade de a mesma vir a ser responsabilizada, tal qual empresa particular, mormente em face do disposto no artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/83, que, ao disciplinar as licitações públicas, assim dispõe:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

A referida decisão do STF, na ADC nº 16, considerou que tal dispositivo é constitucional, o que tem levado a algumas especulações de que a Administração está livre para contratar mão de obra sob a forma de terceirização e não ser responsabilizada. Esta é, inclusive, a pretensão recursal.

Contudo, a resolução da questão não é tão simples assim.

O que o STF reconheceu foi que, por ser constitucional o dispositivo do art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93, não se pode transferir para a Administração Pública a responsabilidade "contratual" pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, mesmo quando não adimplidos pelo contratado.

Entretanto, resta bem claro no julgamento que essa decisão se refere à responsabilidade contratual e não à responsabilidade decorrente de danos causados por atos ilícitos.

A Ministra Carmem Lúcia é enfática neste aspecto:

"E até porque são coisas distintas. A responsabilidade contratual da Administração Pública é uma coisa; a responsabilidade extracontratual ou patrimonial, que é esta que decorre do dano, é outra coisa. O Estado responde por atos lícitos, que são aqueles do contrato, ou por ilícitos, que são os danos praticados. Então, são duas realidades. O § 6º do art. 37 da Constituição só trata da responsabilidade administrativa extracontratual por atos ilícitos."

Portanto, os votos dos Ministros do STF são claros em não excluir a responsabilidade da administração pública, quando seus agentes agirem com dolo ou culpa.

Partindo dessa premissa, a aplicação da norma do art. 71 § 1º, da Lei federal nº 8.666/93 pressupõe que a Administração Pública e o contratado tenham agido de acordo com as regras ajustadas, mediante o processo licitatório, tal como previsto do art. 66, da mesma lei, que assim prevê:

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial."

Em assim procedendo as partes contratantes, não há, realmente, como transferir a responsabilidade para a contratante.

Só que, para tanto, a própria Lei 8.666/83 é clara em impor responsabilidades ao ente público, em relação à execução do contrato, quando estabelece que o ente estatal, ao contratar tais serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, a teor, por exemplo, dos artigos 58, III, e 67:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;"

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição."

Assim, a administração tem que fiscalizar a execução do contrato, seja para evitar prejuízos para si, seja para impedir prejuízos para terceiros, inclusive, e em especial, para o trabalhador que lhe presta serviços por interposta pessoa.

Saliente-se que, em havendo prejuízos para terceiro, é a própria Constituição Federal, que, no art. 37, § 6º da Constituição Federal, assim determina:

"§ 6.º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

Logo, na hipótese de haver culpa de seu agente, ainda que por omissão na fiscalização, resta configurada a responsabilidade da administração, em relação ao terceiro, sem nenhum prejuízo para a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Em assim sendo, o artigo, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que disciplinou as licitações públicas, ainda que constitucional, no entender do Pretório Excelso, não exclui a incidência das outras Normas Constitucionais acima referidas, quando restar evidente o dolo, ou a culpa, que causem prejuízos para terceiro.

Em se tratando de ente público, cuja escolha do contratado decorre de licitação, não há como reconhecer dolo ou a culpa "in eligendo", já que refoge de sua competência material a declaração judicial em relação ao contrato.

Entretanto, é possível reconhecer a culpa do agente da administração em vigiar o exato cumprimento do contrato, em relação aos trabalhadores.

Cabe, aqui, citar posicionamento do Juiz do Trabalho, Jonatas Rodrigues de Freitas, de Minas Gerais, que assevera:

"O dever de reparação, em caráter subsidiário, que se impõe à tomadora dos serviços decorre não da eleição da prestadora de serviços (em decorrência da licitação que a impede), mas da absoluta ausência de fiscalização e vigilância (durante o curso contratual) sobre as atividades e comportamentos da contratada, especialmente o cumprimento da legislação do trabalho. É hipótese típica de culpa in vigilando. O dano provocado ao trabalhador que pôs sua força de trabalho à disposição daquele que se beneficiou do ato, impõe a devida reparação, cabendo à parte interessada (a que deixou de fiscalizar a prestação de serviços e o cumprimento das obrigações trabalhistas) buscar o ressarcimento de eventuais prejuízos em face da prestadora de serviços contratada."

Saliente-se, por fim, que a Súmula 331, do C. TST, foi alterada em face da decisão do STF e passou a ter a seguinte redação:

"Súmula TST, Nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - omissis.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

(Redação dada pela Resolução TST nº 174, de 24.05.2011, DJe TST 30.05.2011, rep. DJe TST 31.05.2011 e DJe TST 01.06.2011)"

Portanto, a Súmula 331 continua podendo, sim, ser aplicada, em tese, à Administração Pública, nessas hipóteses já referidas, sempre lembrando que não é a súmula que determina essa responsabilidade, mas o Diploma Substantivo Civil, nos artigos 186 e 927, e a Constituição Federal, no art. 37, § 6º.

No caso dos autos, é incontroverso, por ausência de impugnação especificada (art. 341, caput, do CPC), que a parte reclamante prestou serviços em prol do ESTADO DO CEARA durante todo o pacto laboral (o ente público, em sua defesa, limita-se a alegar que, em decorrência do instrumento de convênio firmado, não teria qualquer responsabilidade trabalhista).

Fica claro, ademais, tratar-se de "parceria" dissimulada, haja vista que inexistia mútua cooperação para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, característica típica dos convênios regidos pela Lei 13.019/2014, nos termos do art. desta. Isso porque não havia nenhum projeto específico em desenvolvimento, nem qualquer trabalho conjunto do Estado com a primeira reclamada na consecução de alguma finalidade.

O que foi firmado e o que realmente acontecia era que a primeira reclamada administrava recursos e disponibilizava, por meio de contrapartida financeira, mão de obra para exercer todas as atribuições necessárias ao cumprimento das medidas socioeducativas e à manutenção da unidade educacional em que esse trabalho era desenvolvido, atividade de caráter permanente e cuja responsabilidade é estatal (art. , III, da Lei 12.594/2012), apesar de a Lei 12.594/2012 ter autorizado a contratação de pessoa jurídica de direito privado para tanto (art. 1º, § 5º).

Assim, entende-se que ao convênio firmado não se aplicam as disposições da Lei 13.019/2014, mas sim as disposições gerais da Lei 8.666/1993, seja pela efetiva ocorrência de contrato de prestação de serviços, seja porque, de qualquer sorte, aos convênios em geral também se aplicam as disposições da Lei das Licitações e dos Contratos Administrativos, nos termos do art. 116 da Lei 8.666/1993.

Além disso, inexiste qualquer alegação defensiva - a tomadora se limita a sustentar que não teria qualquer responsabilidade subsidiária e que seria ônus da autora comprovar eventual ato/omissão culposa do ente público - ou prova de que o ente público tenha adotado medidas fiscalizatórias para averiguar o regular adimplemento dos haveres trabalhistas da primeira reclamada. Tal contexto atrai a configuração da culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente de sua omissão ilícita, e impõe a responsabilização subsidiária da edilidade.

Acrescente-se que o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever (artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/93).

Demais disso, exigir que o reclamante procedesse a comprovação da falta de fiscalização do ente público equivaleria a atribuir-lhe a prova de um fato negativo, o que não pode ser tolerado. Inegavelmente, a Administração Pública é quem tem as reais condições de comprovar as medidas que teriam sido adotadas na fiscalização do contrato, daí porque o seu ônus probatório também se justifica pelo Princípio da Aptidão da Prova.

A respeito, leia-se os termos da iterativa, atual e notória jurisprudência do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada a má-aplicação da Súmula n.º 331, V, deste Tribunal Superior à hipótese dos autos, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento a fim de determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA PROVA. 1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade, firmando o seguinte entendimento:"(...) Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. (...)"(excerto do v. acórdão proferido na ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em 08/09/2011). 2. Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 3. Contudo, o acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados quando terceiriza serviços. 4. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/93. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a Reclamação n.º 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje 03/09/2012, em sede liminar, sufragou entendimento no sentido de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova de sua conduta comissiva. 6. No caso dos autos, o Regional, após análise do conteúdo fático-probatório, concluiu que a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de culpa in vigilando do ente público no tocante ao contrato de prestação de serviços, razão por que manteve a decisão de origem mediante a qual não se reconhecera a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. 7. Recurso de Revista conhecido e provido." ( RR - 102700-89.2009.5.02.0444 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 25/11/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ÔNUS DA PROVA SOBRE A FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO (DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16/DF E PELA SÚMULA 331, V, DO TST). Na hipótese, o Tribunal Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da parte ré em razão da ausência de prova de que tivesse procedido à efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato. Com efeito, por ser o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações contratuais, bem como da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/93), inclusive sua idoneidade financeira (art. 27, III), pertence ao ente público o ônus de comprovar que desempenhou a contento esse encargo. Dessa forma, a responsabilização subsidiária da Administração Pública não decorre de presunção de culpa, mas de sua verificação em concreto a partir do conjunto da prova, e das regras de distribuição do onus probandi. Recurso de revista não conhecido. (...)" (RR - 155100-62.2013.5.17.0011 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 29/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Foram preenchidos os requisitos da Lei nº 13.015/2014. A jurisprudência desta Corte entende que compete ao ente público comprovar a fiscalização da prestadora de serviços terceirizados no tocante ao adimplemento das obrigações trabalhistas. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando do tomador dos serviços, por não fazer prova da fiscalização efetiva do contrato de prestação de serviços, quanto ao adimplemento das verbas trabalhistas. Com efeito, o Regional consignou que o Estado"não trouxe aos autos prova de que efetivamente tomou medidas que visassem o fiel cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª reclamada". Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação nº 13901, registrou que:"Como o controle da regularidade da execução dos contratos firmados com a administração deve ser feito por dever de ofício, é densa a fundamentação do acórdão-reclamado ao atribuir ao Estado o dever de provar não ter agido com tolerância ou desídia incompatíveis com o respeito ao erário". (...)" (AIRR - 491-15.2015.5.23.0002 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 29/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO TERCEIRO RECLAMADO - INSS. APELO INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos moldes do item V da Súmula n.º 331 desta Corte:"Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/6/1993; especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Sendo a efetiva fiscalização da execução do contrato encargo do ente integrante da Administração Pública, compete a ele provar que cumpriu com o seu dever legal, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder. Outrossim, pelo princípio da aptidão para a prova, deve ser atribuída ao ente integrante da Administração Pública a comprovação da efetiva fiscalização do contrato, sendo caso, portanto, de inversão do ônus da prova. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e não provido." (ARR - 1021-14.2011.5.04.0026 , Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 29/06/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). De destacar, porém, em respeito ao máximo contraditório que deve pautar as decisões judiciais, notadamente no âmbito das Cortes Superiores, que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese que foi expressamente superada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese de que a motivação exposta nas instâncias ordinárias, sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não autorizaria igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado para o julgamento de casos similares deve ser aquele consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, a matéria foi objeto de exame plenário, após o julgamento da ADC 16/DF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, nos autos do Ag-Rcl 16.094-ES. No presente caso, o Tribunal Regional, ao registrar que"Na hipótese dos autos, verifico que o tomador de serviços não demonstrou que, de fato, fiscalizou o cumprimento , pela prestadora, do pagamento de verbas trabalhistas e rescisórias da obreira", ressaltou que o ente público não logrou comprovar a fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo não provido." (Ag-AIRR - 10109-57.2014.5.15.0061 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 29/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

"I - RECURSO DE REVISTA DA TERCEIRA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE PARCERIA. OSCIP. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito da reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERMO DE PARCERIA. OSCIP. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. O acórdão regional está em consonância com a Súmula 331, V, do TST. Ademais, tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito da reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. A aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios consiste em matéria interpretativa, inserida no âmbito do poder discricionário do juiz, que, no caso, se convenceu do intuito procrastinatório da medida. Recurso de revista não conhecido." (RR - 923-02.2014.5.03.0010 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 29/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

Esclareça-se que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, em 26/04/2017, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 760931, é exatamente aquela que já havia sido consolidada na ADC 16: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O tema "ônus probatório" não foi objeto de deliberação expressa, razão pela qual o aresto em nada muda a forma de pensar deste Relator, no particular.

Vale salientar, ainda, que a responsabilidade do ESTADO DO CEARÁ abrange todas as parcelas que foram objeto de condenação, na linha do que já foi consolidado pela Súmula 331, VI, do TST, sem qualquer restrição, não merecendo prosperar o argumento recursal atinente a insubsistência da responsabilidade subsidiária do Estado pelo adicional de periculosidade, por entender o ente público não ser responsável pela fiscalização de adimplemento de tal parcela.

Dá-se provimento, nos termos da fundamentação supra.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

O reclamante/recorrente sustenta ser devido o adicional de periculosidade vindicado, haja vista que a atividade exercida pelo reclamante encontra amparo no artigo 193 da CLT combinado com a Portaria nº 1.885/2013, a qual dispõe expressamente sobre as atividades consideradas perigosas.

À análise.

Independentemente da nomenclatura do cargo exercido pela parte obreira, a definição acerca do trabalho em condições perigosas ou não se extrai das efetivas atribuições exercidas pela parte obreira (Princípio da Primazia da Realidade).

Pois bem.

O art. 193, caput, I e II, CLT assegura a percepção do adicional de periculosidade nas seguintes hipóteses:

"Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (Redação dada pela Lei nº 12.740, de 2012)

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. (Incluído pela Lei nº 12.740, de 2012)"

O inciso II, acima referido, foi regulado pela Portaria MTE nº 1.885, de 2 de dezembro de 2013 (que adicionou o Anexo 3 à Norma Regulamentadora nº 16), precipuamente em seu ponto "2" e desde que constantes no quadro previsto no ponto "3" da suscitada norma:

"2. São considerados profissionais de segurança pessoal ou patrimonial os trabalhadores que atendam a uma das seguintes condições:

a) empregados das empresas prestadoras de serviço nas atividades de segurança privada ou que integrem serviço orgânico de segurança privada, devidamente registradas e autorizadas pelo Ministério da Justiça, conforme lei 7102/1983 e suas alterações posteriores.

b) empregados que exercem a atividade de segurança patrimonial ou pessoal em instalações metroviárias, ferroviárias, portuárias, rodoviárias, aeroportuárias e de bens públicos, contratados diretamente pela administração pública direta ou indireta.

As atividades ou operações que expõem os empregados a roubos ou outras espécies de violência física, desde que atendida uma das condições do item 2, são as constantes do quadro abaixo: [...]"

No caso, observa-se do conjunto fático probatório que as atividades desenvolvidas pela parte reclamante envolviam contato direto com adolescentes do sexo masculino em conflito com a lei, na faixa etária de 12 e 21 anos, em cumprimento de medida socioeducativa de privação de liberdade, vide Cláusula Primeira do "Termo de Convêno" firmado entre as partes reclamadas (fls. 171/175), ou seja, fazendo um paralelo, seria como se a parte reclamante exercesse função similar à de um agente penitenciário, só que de menores de idade.

Nesse contexto, o papel do "Instrutor Educacional" ("Socioeducador") era precipuamente garantir a segurança dos internados e do patrimônio da unidade educacional.

Nesse sentido, afirmaram as testemunhas do autor (fls. 560/561):

Primeira testemunha do reclamante:

Depoimento: Dada a palavra ao patrono do reclamante: "Que o reclamante trabalhava dois dias ou duas noites e folgava dois dias ou duas noites, em plantões de 12 horas, com intervalo de 15 minutos para o almoço; que os sócio-educadores faziam a vistoria nos dormitórios, achavam cossoco, drogas; que sofriam ameça de morte quando achavam os objetos; que havia menores doentes, com tuberculose, meningite, DST, hanseníase; que o menor se apresentava no médico, fazia o tratamento e voltava para unidade , mediante alta médica; que não usavam EPI; que tomou conhecimento que o reclamante certa vez foi agredido por menores, mas não presenciou o fato nem sabe exatamente a época; que transportavam e acompanhavam menores a hospitais e audiências, com escolta somente para audiência; que nunca viu pessoa do Estado fiscalizar a unidade." Dada a palavra ao patrono da reclamada: nada requereu.

Segunda testemunha do reclamante: Depoimento:

Dada a palavra ao patrono do reclamante: "Que o reclamante sofreu uma agressão física por três adolescentes, não lembrando o dia; que não presenciou o fato, soube quando ouviu gritaria; que o reclamante sofreu uma mordida na altura da costela e tinha arranhões no rosto e no tórax; que havia constantes motins, não sabendo dizer quantas rebeliões; que os sócios educadores intervinham diretamente em rebeliões e motins, a Polícia aparecia depois de tudo contido, pois só entravam depois que a direção autorizava; que o intervalo de almoço era numa faixa de 15 minutos; que num período o reclamante trabalhava 24X24 e no outro dois plantões seguidos de 12 horas e folgava dois dias; que havia menores doentes, com hanseníase, tuberculose, DST, Aids; que tinham contato direto e diário com os menores, eram conduzidos ao hospital, atendidos pelo serviço médico e liberados pelo médico para tratamento na unidade; que não havia EPI." Dada a palavra ao patrono da reclamada: nada requereu

Não se duvida que, nas condições descritas, estavam sujeitos - e suportavam - constantes ameaças e ataques físicos, e que eram responsáveis pelo trato direto com os menores infratores. Observa-se, assim, o enquadramento das atividades do reclamante no item "Segurança pessoal" do quadro do item "3" do Anexo 3 da NR 16.

Em relação ao ponto "2" do referido Anexo, constata-se o enquadramento do obreiro no item b, haja vista que a atividade desenvolvida pelo obreiro foi fruto de contratação direta feita pelo Poder Público. Não se pode restringir o conceito de "contratação direta" previsto na norma, sob pena de a Administração Pública, ao realizar terceirização de atividades típicas de Estado - o que, a rigor, parece ser o caso dos autos, haja vista que é atribuição estatal tutelar e reabilitar os menores internados -, ainda terminar por gerar a sonegação do direito dos empregados ao adicional de periculosidade.

Plenamente configurado o trabalho perigoso, portanto.

Dá-se provimento para condenar os demandados, o segundo de forma subsidiária, a pagar adicional de periculosidade durante todo o contrato (TRCT - fls. 282/283), com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salários, FGTS +40% e RSR.

DANOS MORAIS.

Argumenta o reclamante/recorrente que faz jus a uma indenização por danos morais, no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), em razão das agressões físicas e verbais que sofria constantemente no trabalho, o que lhe causava abalo inquestionável em sua autoestima.

O Juízo de 1º grau, por sua vez, assim decidiu:

"Por fim, quanto ao dano moral, sem que haja sido produzida nos autos prova firme sobre a ocorrência de conduta patronal, deliberada, que pudesse abalar a esfera íntima do acionante, não há que se falar em nenhuma reparação a tal título."

À análise.

Na forma do artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Comete ato ilícito, na dicção do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O dano moral consiste na dor psicológica ou sofrimento moral advindo de uma conduta ilícita do empregador ou de seus prepostos. Essa espécie de dano viola um direito da personalidade, tais como a honra, privacidade, intimidade, imagem e boa fama.

No caso em análise, o empregado, ocupante das funções de agente socioeducador, tratava diretamente com menores infratores e, naturalmente, sofria ameaças verbais e até físicas. Tanto é assim que o Regional reconheceu o direito à percepção de adicional de periculosidade, tendo em vista o risco a que se submetia diariamente.

Dessa forma, compreende-se que, na hipótese dos autos, o dano é reparado na esfera patrimonial, isto é, mediante a condenação das rés ao pagamento de adicional de periculosidade.

Não se vislumbra dano à esfera extrapatrimonial do autor, uma vez que não há relato nos autos de que as agressões sofridas pelo autor tenham se revestido de gravidade ao ponto de deixar sequelas (vide prova oral de fls. 560) físicas ou psicológicas, que demandassem ao obreiro, por exemplo, um tratamento médico/ psiquiátrico. Reitera-se que a exposição a agressões e motins era inerente às atribuições do autor.

Nega-se provimento.

CONCLUSÃO DO VOTO

Voto por conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para: a) reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado do Ceará por todas as verbas objeto de condenação; b) condenar os demandados, o segundo de forma subsidiária, a pagar adicional de periculosidade durante todo o contrato (TRCT - fls. 282/283), com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salários, FGTS +40% e RSR.

DISPOSITIVO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

ACORDAM OS INTEGRANTES DA TERCEIRA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário do reclamante e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para:

a) reconhecer a responsabilidade subsidiária do Estado do Ceará por todas as verbas objeto de condenação.

b) condenar os demandados, o segundo de forma subsidiária, a pagar adicional de periculosidade durante todo o contrato (TRCT - fls. 282/283), com reflexos em aviso prévio, férias, 13º salários, FGTS +40% e RSR.

Diante da modificação da condenação, arbitra-se o novo valor de R$ 50.000,00 com custas fixadas em R$ 1.000,00, em observância ao art. II, d, da Instrução Normativa n. 3/93 do TST, com a redação conferida pela Resolução n. 168/2010/TST. Participaram do julgamento os Desembargadores , Fernanda Maria Uchôa de Albuquerque (presidente), José Antonio Parente da Silva e Francisco Tarcisio Guedes Lima Verde Junior. Presente ainda representante do Ministério Público do Trabalho.
Fortaleza, 27 de agosto de 2020

ASSINATURA

FRANCISCO TARCISIO GUEDES LIMA VERDE JUNIOR

Relator

VOTOS

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