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28 de Outubro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Partes
CLÍNICA MÉDICA NOVA LTDA.
Publicação
10/09/2020
Julgamento
10 de Setembro de 2020
Relator
PAULO RÉGIS MACHADO BOTELHO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO
Identificação

PROCESSO nº 0000682-26.2019.5.07.0015 (ED)

EMBARGANTE: CLÍNICA MÉDICA NOVA LTDA.

EMBARGADA: LIDIANE FEITOSA DO NASCIMENTO

RELATOR: PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. DESPROVIMENTO. Os Embargos Declaratórios não se prestam ao reexame do mérito da causa. Inexistindo qualquer vício no Acórdão embargado, de se negar provimento à iniciativa embargatória. Recurso conhecido e não provido.

I. RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Clínica Médica Nova Ltda., em face do Acórdão ID 106e0e2, no qual se entendeu que não se desincumbiu a reclamada do ônus de comprovar desídia por parte da obreira, sendo, por isso, reformada a decisão "a quo", para reverter a justa causa aplicada e condenar a ré ao pagamento dos haveres rescisórios pertinentes à rescisão imotivada. Além disso, considerando a jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais, aplicada aos operadores de telemarketing, impôs-se àquela o pagamento de horas extras e reflexos.

Em seu apelo (ID 1ef2e90), assevera a embargante haver este Órgão Turmário incorrido em julgamento contraditório quanto à definição da falta grave, porque não considerado o somatório das faltas praticadas pela obreira como configuradoras de desleixo.

Acrescenta que, apesar de não haver impugnação aos controles de ponto, a C. Turma entendeu por considerar inservíveis como meio de prova os referidos documentos, em verdadeira decisão surpresa, sendo necessário, por isso, prequestionamento da matéria.

Desnecessária a notificação da parte embargada.

É o relatório.

II. FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conhece-se dos embargos de declaração opostos pela reclamada.

MÉRITO

A teor do artigo 1.022 do CPC, subsidiariamente aplicável ao Processo do Trabalho, c/c art. 897-A da CLT, cabem Embargos de Declaração quando houver obscuridade ou contradição na decisão, ou quando for omitido ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Juízo.

In casu, a embargante alega a existência de contradição no julgado e necessidade de prequestionamento. Contudo, ao mais perfunctório exame a que se proceda das razões embargatórias, delas emerge, tão somente, a inconformação da ré com o direcionamento decisório trilhado por esta Turma Julgadora, que decidiu acerca da matéria, nos seguintes termos:

"1. DA MODALIDADE RESCISÓRIA

(...)

A despedida por justa causa, face à natureza do ato e suas consequências morais e financeiras, prejudiciais ao trabalhador, exige prova irrefutável por parte da empregadora. A esta cabe o ônus de demonstrar a veracidade das alegações, ao enquadrar a atitude da empregada nas hipóteses do artigo 482 da CLT, conforme os artigos 818, da CLT e 373, inciso II, do CPC, tendo em vista que implica em fato extintivo do direito da demandante às parcelas rescisórias.

No caso, a reclamada atribuiu à reclamante a prática de falta grave consubstanciada como desídia. Quanto à prova documental, em atenção às razões do recurso e a título de esclarecimentos, a reclamante anexou aos autos declaração emitida em Unidade de Pronto Atendimento - UPA, na qual consta que no dia 7/3/2019, acompanhou Lyan Henrique do Nascimento Rosário, para atendimento na unidade, no período de 10:07 às 11:00 (fl. 36). À folha 37, verifica-se outra declaração de acompanhamento para triagem oncológica da senhora Maria de Fátima de Lima Trajano, no dia 13/3/2019, junto ao Instituto do Câncer do Ceará.

Referidas faltas foram punidas com advertência e suspensão, conforme documentos de fls. 135-136, que embora não assinados pela obreira, foram indicados como prova por ela das punições já sofridas, sendo, por isso, considerados válidos como meio de prova. Da mesma forma, o documento de fl. 137, em que registrada a suspensão da autora pela recusa em prestar horas extras, por 3 dias consecutivos (1/4/2019 a 3/4/2019), infligida dia 4/4/2019, porque juntado também pela recorrente como prova.

Apesar do histórico de faltas acima delineado, a análise se restringirá ao fato indicado como derradeiro da dispensa por justa causa da reclamante, uma vez que os atos disciplinadores antecedentes não podem ancorar uma nova punição (dispensa por justa causa), sob pena de incidir dupla penalidade, conforme doutrina e jurisprudência amplamente majoritária.

Na carta de comunicação da dispensa por justa causa (fl. 138), validada pela reclamante, consta como motivo justificador da penalidade máxima aplicada faltas injustificadas nos dias 8 e 9 de abril de 2019, o que restou incontroverso.

Dentre os atos faltosos que autorizam o empregador a rescindir unilateralmente o contrato laboral, com a dispensa do empregado por justa causa, elenca a CLT, em seu art. 482, alínea e, a desídia, cuja configuração se desvela quando demonstrado um somatório de atos comportamentais eivados de desleixo, desinteresse e/ou indolência do obreiro, que prejudicam seu desempenho no cumprimento de suas funções, resultando no indesejável prosseguimento do liame empregatício.

No caso vertente, a dispensa por justa causa foi originada por suposta desídia da trabalhadora, ante duas faltas injustificadas, quantidade ínfima inapta a configurar referida falta grave da recorrente, pois, apenas na hipótese de reiteração de faltas injustificadas ao trabalho é que incide a pena máxima, o que não ocorreu, posto que todas as faltas anteriores da obreira foram devidamente justificadas e punidas.

Reforça a conclusão de que é diminuta a quantidade de faltas, o disposto no art. 130, inciso I, da CLT, no qual se prevê que a ausência do empregado por até 5 dias, por ano, sequer causa prejuízo ao seu período de férias, e, portanto, muito menos a resilição contratual por falta grave, ainda mais, in casu, em que durante todo o contrato de trabalho (quase 4 anos), a obreira não compareceu ao serviço por apenas 4 dias, sendo que em duas dessas situações com as devidas justificativas.

Ademais, frise-se que as testemunhas ouvidas nada elucidaram sobre a matéria, restringindo-se seus depoimentos à jornada da obreira.

É, portanto, inafastável a ilação de que a reclamada não se desincumbiu de apresentar provas robustas da conduta desidiosa supostamente praticada pela autora, pelo que se reforma a decisão de origem para reverter a justa causa indevidamente aplicada à obreira e condenar a ré aos seguintes haveres rescisórios pertinentes à rescisão imotivada, observados os limites da inicial e período contratual (17/8/2015 a 10/4/2019), quais sejam: aviso prévio indenizado (39 dias); 13º proporcional de 2019 (5/12, considerada a projeção do aviso prévio); férias proporcionais 2018/2019 + 1/3 (9/12, com a projeção do aviso prévio); fornecimento das guias de seguro-desemprego; FGTS do período de aviso prévio; multa de 40% sobre os depósitos do FGTS de todo o contrato de trabalho.

Consta no TRCT (ID b2d9eab), assinado pela empregada, a quitação dos valores devidos a título de saldo de salários e férias vencidas 2017/2018, acrescidas do terço constitucional, pelo que são indevidos. Comprovada, ademais, a quitação do FGTS relativamente ao período pretendido pela autora - julho/2018 a janeiro/2019 - por meio dos extratos ID's 9e78e2d e cb5ada5, pelo que improspera o pleito.

De se determinar, outrossim, a liberação imediata do FGTS + multa 40% e a entrega das guias para habilitação da obreira no programa do seguro-desemprego, após o trânsito em julgado, ficando de logo assentado que a reclamada arcará com a indenização correspondente ao benefício a que teria direito a trabalhadora, caso a percepção reste inviabilizada por conta da mora empresarial (Súmula 389 do Colendo TST).

2. DAS HORAS EXTRAS

(...)

Inicialmente, há de se destacar que a comprovação das horas extras se inclui na órbita do fato constitutivo do direito da autora, ou seja, diante da regra processual sobre a distribuição do ônus da prova, cabe a esta parte o encargo de provar a jornada efetivamente laborada (art. 818, da CLT, e art. 333, I, do CPC), salvo quando a empresa possuir mais de 10 empregados (art. 74, § 2º, da CLT e súmula nº 338 do TST), caso em que deverá a ré apresentar os cartões ponto de seus empregados.

Para melhor compreensão, importante frisar que, na referida peça de ingresso, a recorrente disse que, do período de 17/8/2015 a 28/2/2016, exerceu as atividades inerentes à operadora de telemarketing. Entretanto, a partir de 1º/3/2016, a reclamante foi remanejada para a função de recepcionista da clínica, para cobrir as férias das outras recepcionistas, permanecendo até 31/6/2016, com jornada de 7h às 16h, de segunda à sábado. E do dia 1º/7/2016 até 1º/8/2018, laborou como caixa, das 7h às 17h, sem intervalo intrajornada. Sendo por fim, obrigada a cumprir 2 horas extras, por dia, desde 6/3/2019 até sua dispensa, sem fruição também de intervalo intrajornada (fls. 5-7).

A reclamada, por sua vez, em defesa, informou que, de 17/8/2015 a 31/1/2018, a função exercida pela obreira foi de operadora de telemarketing; de 1º/2/2018 a 31/7/2018, desempenhou as atividades de caixa; e de 1/8/2019 a 10/4/2019, voltou às funções de operadora de telemarketing (fls. 86-87).

Os controles de ponto constante nos autos foram emitidos unilateralmente pela reclamada, não constando a assinatura da recorrente, pelo que inservíveis como meio de prova, exceto os referentes aos meses de janeiro/2019 e fevereiro/2019, interregno em que, contudo, não foram postuladas horas extras pela autora.

Prosseguindo na análise do acervo probatório, transcreve-se a prova oral:

(...)

Como visto, a testemunha Rafaela Barros noticiou que a recorrente laborou na função de recepcionista, a partir de março/2016, por 4 meses (ou seja, até junho/2016), das 7 às 17h; e na função de caixa, por 1 ano, a contar de agosto/2016, de 7 às 17h, gozando, em ambas as situações, de intervalo intrajornada, por volta de 4 vezes na semana. Nada foi elucidado sobre o labor aos sábados.

De outra parte, a testemunha Bruno Teixeira, relatou que a autora laborou na função de caixa por 8 meses, no ano de 2018, de 7h às 16h, com intervalo intrajornada, e aos sábados, de 7h às 11h; e em todos os interregnos em que laborou como operadora de telemarketing, atuava de 7h às 13h, com a fruição dos intervalos devidos.

Diante de todo o conteúdo comprobatório, há de se concluir que o lapso temporal trabalhado como recepcionista foi de 4 meses, tendo início em 1º/3/2016 e fim em 31/6/2016, de 7h às 17h, com intervalo intrajornada em todos os dias, porque a autora admitiu a não fruição do referido descanso, em depoimento pessoal, somente quanto às funções de caixa e de operadora de telemarketing (fl. 241).

Comprovado também que o interregno laborado como caixa, foi de 12 meses, em média, fixando-se, ante a divergência entre as provas dos autos, pelo lapso de 1º/8/2016 a 31/7/2017, com jornada de 7h às 16h30min, com intervalo intrajornada, e aos sábados, das 7h às 11h.

Não há de se falar, ademais, em labor extraordinário no período de 6/3/2019 até sua dispensa, porque demonstrada que a jornada obreira era de 6 horas diárias (7h às 13h), com as devidas pausas, conforme confirmam os documentos de fls. 81-96, cujos intervalos deste período foram anotados manualmente pela própria autora e por ela assinados.

Imprescindível acrescentar que inválido o acordo individual de banco de horas (ID 3a52ee7), porque há de se aplicar as normas vigentes quando da celebração do pacto laboral, em 17/8/2015, período anterior à Reforma Trabalhista implementada pela Lei nº 13.467/2017, as quais previam dentre os requisitos formais validade do mencionado regime de compensação de horas, a celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o que não ocorreu no presente caso.

Portanto, considerando a jornada de 6 horas diárias e 36 horas semanais, aplicada aos operadores de telemarketing, função para qual foi contratada a reclamante, de se condenar a reclamada, ante os limites da inicial, no lapso temporal de 1º/3/2016 a 31/6/2016, ao pagamento de 2 horas extras, de segunda a sábado, e de 1º/8/2016 a 31/7/2017, 2h30min extras, de segunda a sexta, e 4 horas extras, aos sábados, nada sendo devido a título de descanso intrajornada, nos dois períodos, com adicional de 50% e reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, FGTS + multa 40%. Adote-se o divisor 180."

Da simples leitura do acórdão impugnado verifica-se que inexiste contradição, que somente ocorre quando identificado no julgado conflito entre duas proposições (uma anterior e outra posterior), e não o suposto atrito entre o entendimento manifestado pelo juízo prolator da decisão e os elementos dos autos.

No presente caso, houve clara manifestação sobre a reversão da justa causa aplicada pela ré à autora, registrando-se que "Apesar do histórico de faltas acima delineado, a análise se restringirá ao fato indicado como derradeiro da dispensa por justa causa da reclamante, uma vez que os atos disciplinadores antecedentes não podem ancorar uma nova punição (dispensa por justa causa), sob pena de incidir dupla penalidade, conforme doutrina e jurisprudência amplamente majoritária.".

Somado a isso, constou expressamente no decisum embargado que os registros de ponto foram considerados inservíveis como meio de prova pelo fato de terem sido emitidos unilateralmente pela demandada, sem assinatura da obreira.

Descabida, ainda, a alegação de decisão surpresa, pois este Órgão Turmário proferiu o v. Acordão, explicitando o entendimento esposado e declinando os motivos reveladores do seu convencimento, de acordo com os elementos probatórios produzidos no curso da instrução processual, sobre os quais foi assegurada manifestação de ambas as partes, não havendo que se falar em ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O que se vê da pretensão embargatória, é o intento da ré no reexame da matéria, buscando a modificação da substância do julgado, hipótese que não se amolda aos objetivos dos embargos declaratórios, desafiando recurso próprio.

De se ressaltar que se a controvérsia dos autos, no pensar da embargante, merecia solução diversa da que se deu, nem por isso existiram os vícios imputados ao Acórdão, podendo, no máximo, ter havido "error in judicando", entretanto, este não é atacável por meio de Embargos.

Não há, portanto, qualquer vício a ser sanado na decisão Colegiada, a qual está robustamente fundamentada, inclusive com menção às normas aplicáveis, restando observado o contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, e também na súmula nº 297, do TST.

Inexistindo a alegada contradição, assim como sendo desnecessário o prequestionamento da matéria, tem-se que, no aresto embargado, foram apreciadas de forma cristalina todas as questões postas em Juízo pelas partes, pelo que se impõe o desprovimento dos embargos de declaração opostos.

Em razão da utilização imprópria da via embargatória, mediante alegação de vício inequivocamente inexistente e pretensão de reforma do julgado, revela-se o claro intuito da parte recorrente de, tão somente, procrastinar o feito, desiderato com o qual não pode consentir este Órgão Julgador. Por isso, tem-se por meramente protelatória a iniciativa recursal, resultando na condenação da embargante ao pagamento de multa à parte contrária, no equivalente a 2% (dois por cento) sobre o valor da causa (parágrafo 2º do art. 1.026 do CPC).

III. CONCLUSÃO

Pelo exposto,

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO conhecer dos Embargos, mas lhes negar provimento, e, considerando-os manifestamente protelatórios, aplicar à embargante a multa de 2% sobre o valor da causa, nos termos do parágrafo 2º do art. 1.026 do CPC.

DISPOSITIVO

Cabeçalho do acórdão

ACÓRDÃO

Pelo exposto,

ACORDAM OS DESEMBARGADORES DA 2ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 7ª REGIÃO, por unanimidade, conhecer dos Embargos, mas lhes negar provimento, e, considerando-os manifestamente protelatórios, aplicar à embargante a multa de 2% sobre o valor da causa, nos termos do parágrafo 2º do art. 1.026 do CPC.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco José Gomes da Silva (Presidente), Paulo Régis Machado Botelho (Relator) e Cláudio Soares Pires. Presente ainda o (a) Exmo (a). Sr (a). membro do Ministério Público do Trabalho.

Fortaleza, 09 de setembro de 2020.

ASSINATURA

PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

Relator

VOTOS

Disponível em: https://trt-7.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925404913/recurso-ordinario-trabalhista-ro-6822620195070015/inteiro-teor-925404943